3沙特保函风险防控

文/宋海雯 肖茜 编辑/韩英彤

沙特阿拉伯（以下简称“沙特”）是中东最大的经济体和消费市场，虽然沙特人均GDP较高，但经济高度依赖石油产业，科技力量不强，整体仍旧处于发展中国家水平。沙特是我国“一带一路”建设的交汇地带，也是我国在西亚非洲地区最大的贸易伙伴国和最重要的海外原油供应国。在两国政府间合作协议的助力下，沙特与中国在诸多领域合作密切，银行保函业务有较大的发展空间。本文从一则美国法院的沙特保函判例出发，引发对沙特投资、经贸往来以及对沙特保函业务风险防控的思考。

保函判例情况

在BANQUE PARIBAS（帕里巴斯银行）诉H A M I L T O N INDUSTRIES 国际公司一案中，HAMILTON INDUSTRIES 国际公司在沙特参与投标，向美国国家银行申请开立了一笔备用信用证，以BANQUE PARIBAS为受益人。备用证中规定：“鉴于Paribas（帕里巴斯银行）将（依据我行文本）开立一个以SMC为受益人的保函，我行开立了一个以贵行为受益人的备用证。在收到Paribas索偿并附有签字声明在保函项下已收到受益人SMC要求付款的声明后，美国国家银行将赔付Paribas备用证项下金额。”BANQUE PARIBAS根据备用证要求向SMC出具了保函，索偿要求为：“我行作为担保行，在贵公司的书面索赔文件提交至我行代理后（索赔文件需要引用该保函的编号和日期），我行将无条件赔付贵公司。” 保函适用沙特法律。

后S M C在保函效期内致电BANQUE PARIBAS，索偿保函项下金额。BANQUE PARIBAS电报美国国家银行，按照备用证要求陈述保函项下索偿事实，并提供了一份PARIBAS的书面签章声明证明收到了受益人SMC在保函项下要求赔付的索偿文件。

在保函失效当日，SMC电传BANQUE PARIBAS，确认电话索偿内容，但在保函失效后才提供了一份引用保函编号和日期的书面索偿。BANQUE PARIBAS赔付了受益人，却遭到美国国家银行的拒付，由此引发了双方诉讼。

美国地方法院的判决支持了美国国家银行的观点，认为保函是备用证的一部分，如果BANQUE PARIBAS没有遵守保函项下赔付的要求，那么美国国家银行有权不对BANQUE PARIBAS进行偿付，BANQUE PARIBAS的违约在于对非完全相符索偿进行了赔付，即受益人SMC并没有在效期内按照保函要求提供含有保函编号和日期的书面索偿。

美国上诉法院驳回原判并判决美国国家银行应赔付BANQUE PARIBAS，认为根据沙特法律，BANQUE PARIBAS可以基于口头索偿赔付SMC，只要要求的书面文件可以随后提供，因沙特的信件送达时间不能确定。且引用保函编号和日期的要求仅仅是为了便利银行，既然BANQUE PARIBAS已定位了保函并在正确的保函编号项下赔付了正确的受益人，那么美国国家银行以索偿未引用保函编号和日期为由拒付便不合理。且根据沙特法律，保函下索偿并不要求严格相符，实质相符便已足够。关于保函是否独立于备用证，上诉法院并未给出结论，但倾向于认定保函是独立于备用证的。

沙特投资环境可能面临的风险

虽然以上保函判例发生于多年之前的美国，但如今看来仍足以引发对沙特保函风险防控的思考。沙特是当前中国最具增长潜力的海外工程承包市场之一，中资企业与沙特在能源、交通、水务、基础设施等领域有广泛的投资合作机会。防控保函业务风险，首先离不开对基础交易事项的风险预测，中方企业进入沙特市场普遍时间较短，经验不足，多数企业对当地的法律、法规、行业标准、技术规范及商业管理了解不够，项目前期准备和调研不足，可能面临的主要风险有以下几个方面：

信用风险

中东地区历来各种矛盾相互交织，其复杂程度已经超过主权国家的范畴。沙特目前仍处于卡特尔断交风波和沙特为首的“逊尼派”与伊朗为首的“什叶派”博弈场的漩涡中央。沙特对石油的依赖程度高，其最主要的经济风险来自于国际油价的波动。沙特政府部门一般为基础设施项目业主，2016年以来，由于财政紧张，发生大规模业主不按合同支付预付款、拖欠工程进度款、拖延验收支付项目尾款等问题，给承包企业造成较大的资金压力，部分承包企业不得不停工或寻求商业贷款。

货币风险

沙特实行盯住美元的固定汇率制度，外汇管理没有具体立法。沙特当地货币为沙特里亚尔，除了禁止与以色列进行交易外，沙特在资本项下没有外汇管制，各种资金、利润可自由汇入、汇出。但是，沙特货币署（沙特央行）会采取措施控制货币的数量和流通，禁止银行在事先没有征得货币署同意的情况下用里亚尔进行国际金融交易，金额超过10万里亚尔的交易必须通知沙特货币署。任何沙特居民、外国投资者的常设机构在向沙特境外汇款时，需按一定比例缴纳预提费，待出具完税证明后方可退回。

法律风险

在沙特解决经济纠纷主要适用当地法律。沙特无宪法，长期施行政教合一，《古兰经》和穆罕默德的圣训是国家立法和执法的依据。沙特的基本法律是伊斯兰法，伊斯兰法是不同法律原则的集合体，这些法律原则源自不同的法律渊源。一般而言，在贸易实践中允许交易各方自由达成协议，但是协议中的任何条款都不得与伊斯兰法原则相抵触，比如伊斯兰法中禁止收取利息；禁止合同存在不确定性，包括选择权、期权、预期损失等；禁止放弃未来的权利等。沙特法律也包括成文法，常见形式包括皇家敦令、皇家命令、最高命令、内阁决议等。

沙特诉讼的公正性虽基本可以得到保证，但是诉讼程序的拖延会令胜诉的一方虽胜尤败。沙特诉讼的突出特点是久拖不决，5年以上的审判期是经常出现的现象，且越是级别低的法院越常出现这种情况；沙特诉讼的另外一个特点就是执行难，经常会出现法院判决无法送达而导致案卷直接被关闭的现象。因此，无论从程序上还是预期后果上看，在沙特进行诉讼的结果经常是两败俱伤。

外资企业的待遇问题

根据沙特《外国投资法》规定，外资可以在沙特国内成立全资子公司，享受沙特当地法人公司的同等待遇。但在实际运作中，《外国投资法》的相关规定较为笼统，沙特政府部门往往通过独立的规章制度对本国企业和居民给予更多保护，外资企业不易享受到实际意义上的同等待遇。根据沙特各相关部门的内部规定，外资企业在同当地注册、劳动、税收、海关等政府部门打交道时必须委托沙特当地人作为代理人，否则这些部门不予接待。虽然沙特投资业运作较为规范且法律严格，但是沙特国内仲裁机构偏袒当地人的情况也时有发生，中国投资企业应严格按照当地法律办事，签署投资合同前应咨询当地法律顾问，评估风险。

沙特保函文本风险条款示例

对于以沙特政府部门为受益人的保函，沙特央行要求原则上采用规定的保函格式，该规定格式对保函受益人起到最大程度的保护，主要的风险条款举例如下：

其一，索赔无条件。

The guarantor shall forthwith on demand made by you in writin gand notwithstanding any objection by the contractor pay you such amounts as you shall require….（担保人将根据你方的书面索赔赔付你方索赔的金额，而不论承包商有任何异议。）

即受益人仅需提交书面索赔即可得到偿付，而无需对其认定的申请人违约事项做出任何声明或陈述，这就无法规避受益人恶意索赔的风险。

其二，付款金额不得有任何扣减。

Anyamount made hereunder shall be made free and clear of, and without deduction for or on account of any present or future taxes, levies,imposts, duties, charges, fees,deductions or withholdings of any nature whatsoever and by whomsoever imposed.（付款金额将不做任何扣减，包含任何当前或未来的税收、课税、关税、费用等，不论何种性质，由何主体征收。）对保函开立行而言，此类条款可能导致开立行需承担额外的费用，导致偿付金额超过实际应该赔付的金额。

其三，无条件展期，否则立即赔付。

This guarantee shall remain valid until (expiry date), in the event you give the guarantor on or prior to the said expiry date signed written notification requesting an extension, the guarantor will∶（本保函将有效至〔失效日〕，若你方在失效日当天或之前用经签署的书面通知向担保人要求展期，担保人将：）

(a)automatically extend this guarantee for such period (not exceeding 365 days) from the expiry date or extension as you may specify in that notification;or（根据你方在展期通知的要求，本保函在失效日自动展期〔不超过365天〕，或）

(b)pay the amount of the guarantee.（赔付保函项下金额。）

此类条款的存在使得保函固定失效日如同虚设，只要受益人在原到期日前要求展期，担保行须无条件展期，否则要全额赔付。

其四，适用沙特法律。

This guarantee is governed by and shall be construed in accordance with the laws and regulations of the Kingdom of Saudi Arabia.or

any dispute with respect to this guarantee shall be resolved by the competent authorities in the Kingdom of Saudi Arabia and according to the Saudi regulations,decisions,rules and instructions.（保函由沙特法律管辖并解释，本保函下的任何争议由沙特有权机构根据沙特条规、决议、规则、指导意见解决。）不管是直开保函还是转开保函，不管保函中是否规定了可以异地仲裁或者国际仲裁，都不得与伊斯兰法相冲突。如前所述，如果出现纠纷，在沙特进行诉讼经常造成两败俱伤、最后造成不了了之的局面。

其五，有政府背景的当地大企业都有自己单独的保函文本格式，对自身的保护比沙特央行模板更进一步，表现在：

1.赔付时间短。若受益人要求在某天收到款项且至少提前3天索偿，则款项需在付款日当天上午10点前付出。

2.保函无需申请即自动展期。保函不需要申请即自动展期，直到受益人通知解除担保行责任时保函才能失效。

保函业务风险防控

中国企业在沙特投资项目、进行贸易或承包工程，银行在沙特开展保函业务，均应对沙特法律有一定了解，尤其要了解沙特法律有无不利于外资投资方/承包方的规定，有无加重担保行责任的规定，并从以下几方面做好风险防控：

注重事前调查评估。在沙特开展投资、贸易和承包工程，企业应特别注重事前的调查工作，包括对项目各相关方的资信调查和评估，对项目可行性及项目所在地的政治风险和商业风险的分析等。银行在收到客户开立保函业务申请时，应审慎做好业务背景调查，了解相关方的资信情况，评估保函业务风险，落实好担保措施。

保函格式应符合要求。在审查保函文本时，应注意保函格式是否符合当地监管部门要求。此外，由于保函须遵循沙特当地法律，还应确保担保事项与伊斯兰法的教义不冲突。

尽量约定国际仲裁或异地仲裁。鉴于在沙特诉讼易久拖不决，因此，建议企业申请开立保函时写明适用国际仲裁或异地仲裁，但是需经双方同意，在签订合同的时候写入合同，这样在争议发生时方可进行国际仲裁或异地仲裁。应特别注意的是新仲裁法（沙特2012年《商业仲裁法》）依然对遵循伊斯兰法律原则进行了规定，即仲裁规则的适用及仲裁裁决的执行不得违反伊斯兰法。

银行应将保函条款风险加入开立担保协议。由于沙特央行给定的文本中有付款金额不得有任何扣减、无条件展期等对担保行不利的条款，银行应在开立保函协议中与申请人做出约定，此类条款可能造成的赔付金额超过担保金额以及保函无法闭卷等风险应由申请人承担。申请人则应切实履行合同约定，在完成合同义务后及时申请对保函进行减额或撤销。