解密反向分手费保险

文/本刊记者 李茜

如果企业能够在交易的前期确认反向分手费保险可覆盖的风险范围及保费成本，便可更加全面地掌握并购交易的风险及成本，提前做好风险保护。

随着中国企业参与全球跨境并购市场活跃度的不断提高，各类新型、复杂的交易安排也逐渐为中企所熟知。其中，针对中国买方企业的“反向分手费”已从两年前的“新面孔”转变为今日的“老朋友”，不仅成为中国企业参与跨境并购交易的常规条件，其所占交易金额的比例也在明显上升。为管控这一新型交易安排带来的新的风险，反向分手费保险应运而生。

风险催生需求

跨境并购交易所涉及的政府审批的不确定性，是反向分手费兴起的主要原因。中国买方企业在跨境并购交易中常见的政府审批触发条件主要有来自他国的国家安全审查，包括美国外资投资委员会（CFIUS）、澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）的审批等，还有各国政府部门的反垄断审批以及中国政府针对境外投资的相关审批。

自2016年年底开始，我国政府出台了一系列遏制“非理性”海外投资的政策。在监管环境发生了较大变化的背景下，外国卖方企业对于中国企业是否能完成交易的担心也随之增加。这使中国企业在开展与反向分手费相关的谈判时，相对他国竞争者往往会处于不利地位，不得不接受更为严苛的反向分手费条款，包括更高的反向分手费比例与更详尽的触发条件。以2018年2月哈药股份对GNC的收购为例。根据公开披露信息，该交易总额约3亿美元，反向分手费为1800万美元，占交易总额的6%。其反向分手费的触发条件不仅包括美国的CFIUS审批和反垄断审批，而且包括中国政府的境外投资审批。“2016年至2017年间，中国买方企业遇到的反向分手费占比大概在交易金额的1.5%—5%，而2017年下半年开始，则普遍上涨至5%—10%，不但高于3%的国际惯例水平，且呈现出明显的增长趋势。”中国平安财产保险股份有限公司高端责任险事业部副总经理任晓强告诉记者。

随着中企“走出去”过程中遇到的风险越来越突出，2017年1月，国务院、国资委发布了《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令第35号），要求“中央企业应当根据自身风险承受能力，充分利用政策性出口信用保险和商业保险，将保险嵌入企业风险管理机制，按照国际通行规则实施联合保险和再保险，减少风险发生时所带来的损失”。为响应政府的号召，也为解除中企开展跨境并购的后顾之忧，我国保险业为中国企业量身打造了“反向分手费保险”这一新型风险管理工具。

何谓反向分手费保险

在反向分手费保险下，保险人承保被保险人在并购交易中，因在约定的交易过渡期间内未能完成相关政府审批而需向卖方支付的反向分手费损失。目前该险种在世界范围内仍属于新兴险种，提供此类产品的保险企业较少。

反向分手费保险所承保的风险范围，以并购协议中反向分手费所涉及的政府审批内容为基础，具体可根据中国企业的实际需求进行调整，主要包括中国政府审批（发改部门、商务部门以及可能涉及的国资管理部门、证券交易所与证监会等监管机构）、他国政府国家安全审查（如美国CFIUS、澳大利亚FIRB等），并可同时涵盖反垄断审批。“相比国外的同类保险，国内的反向分手费保险覆盖的政府审批范围更广，更加灵活。”北京德恒律师事务所合伙人贾辉告诉记者，“同时，因为没有语言和文化障碍，中国企业在投保和理赔时的沟通成本也有所降低，协商空间相对较大。”

在保险的保额与保费方面，由于反向分手费特殊的风险特征，为体现风险共担原则，反向分手费保险的保额通常为反向分手费的50%—60%，保费通常为保额的5%—10%，具体可根据交易标的的行业性质、所在国别、规模大小与买方企业的具体情况而定。例如，在2018年某央企收购欧洲制造业资产的项目中，总交易规模为3亿欧元，交易协议条件包含以中国政府审批为风险触发条件的1500万欧元的反向分手费。保险公司在充分核查该项目实际风险的基础上，经过与投保企业的充分沟通和协商，为其提供了覆盖近90%反向分手费风险的保险方案，并综合风险情况相应降低了该笔保单所适用的费率。“针对交易中的中国政府审批风险，保险公司通常会以中央政府或地方政府的相关境外投资政策作为参考。比如，如果收购标的是属于《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》明确鼓励的六大类境外投资方向，或是属于投保企业所在地方政府的经济产业政策所鼓励的投资方向，那么保险公司就有可能在综合评估该笔交易风险的基础上，适当放宽保额，并相应降低费率；反之则进行反向操作。”任晓强告诉记者。

在除外责任方面，由已知风险（包括已知的、可能对保险公司风险评估或定价产生重大影响，但未在投保时告知的事项）导致的损失，以及因被保险人未履行并购协议中的其他承诺导致的损失，均被列为该保险的除外责任。

反向分手费保险的投保流程可划分为询价、意向性报价、正式核保报价、保险确认四个阶段。在询价阶段，投保企业与保险公司签订保密协议，并提供意向性报价所需的核保资料，包括并购协议、收购标的介绍资料、买方企业资料等。这其中，需要投保企业所聘的负责该交易的律所按照保险公司的要求针对反向分手费的触发风险提供法律意见书或风险评估报告。以中国政府审批风险为例，报告内容通常需要包含与该交易相关的政策环境风险分析、审批工作准备及进展情况等内容，同时提供律所综合各方因素后的评估结论。保险公司在收到以上材料后，以此为基础向投保企业提供一个非约束性报价（即“意向性报价”），包含保险可覆盖的风险范围、保费成本以及正式报价所需要的核保费用承诺函。经投保企业确认并签署核保费用承诺函后，进入正式核保报价阶段。在此阶段，保险公司将针对不同的审批风险聘用不同的第三方顾问机构，以进行尽职调查并出具风控意见。例如，针对中国政府审批，保险公司通常会委托熟悉跨境并购国内审批的知名中资律所的并购团队；针对其他国家的反垄断审批风险，则会优先选择外资律所，并要求当地反垄断律师出具法律意见。在此基础上，保险公司在与投保企业进行充分沟通后，将为其提供正式报价及完整的保险方案。

当前，在中美经贸关系走向不稳定的形势下，美国政府针对中国资本的审查趋严，加之CFIUS的审查权利和程序也即将发生较大修改，预计中国企业海外并购将面临交易对手更为严苛的反向分手费要求。“美国政府对中国投资审查趋严，增加了市场对反向分手费保险的需求；与此同时，保险公司也需要更加谨慎、周密地进行核保尽职调查。”贾辉说，“另一方面，随着中国政府对外投资政策的日益完善，预计保险公司对境内审批风险的识别会更加准确，有利于为投保企业提供更为周全的保险方案。”

投保注意事项

由于反向分手费保险的针对性较强，且具有一定的特殊性，任晓强建议，中国企业在投保时应注意以下五方面的因素。

一是尽早开启与保险公司的沟通机制，启动相关的投保程序。有关反向分手费的谈判一般位于交易后期，由于需要企业提供的投保材料比较复杂，保险公司的核保尽调流程也需要花费一定的时间周期。如果企业在交易后期才开启相关的投保工作，可能延误并购时机或提高企业的财务成本。反之，如果企业在交易的前期阶段即开始向保险公司寻求保险方案，通过签订保密协议和提供意向性报价所需的材料，提前确认保险可覆盖的风险范围及保费成本，则可以更加全面地掌握交易风险及成本，做好风险保护。

二是在签署保密协议的前提下，尽可能提供完整的核保材料。详尽的风险评估报告能够让保险公司更有承保信心，有助于为企业争取到更加优惠的保险方案，降低投保成本；另一方面，企业在资产交割前，也应当通过保密协议保护好自己的权益。

三是保险生效时间最好与并购交易文件签署时间同步。反向分手费保险所针对的政府审查风险，发生在并购协议签署之后到资产交割之前的这个阶段。而在并购交易中，一般会要求买方企业在交易文件签署后的1—3日内，以银行保函或现金的方式支付反向分手费。也就是说，实际风险在支付现金或提供保函的时候已经产生。因此，反向分手费保险应该与对应风险的产生时间同步生效，才能起到相应的保障作用。

四是在向银行办理反向分手费银行保函的过程中，可借助保险保单达到增信作用。当前，在我国金融机构去杠杆的大环境下，银行针对企业提供的股票、财产等资产的抵押折扣率较高。对此，买方企业可以借助反向分手费保险的保单达到增信的目的。一方面，保险保单可以作为股权或财产质押不足部分的补充；另一方面，以保险保单作为资产质押还可以释放原有的一部分股权和财产，提高资本利用率。

五是关注当地对外投资专项财政补贴政策，合理降低保费成本。目前，国内部分省市已经出台了以保费补贴的方式引导企业在对外投资的过程中更好地利用保险工具解决实际交易风险的相关政策，相关企业可及时对接此类政策来降低保费成本。