论国际投资仲裁中的非金钱救济

金凤君

关键词：非金钱救济;投资仲裁;国际投资法

中图分类号：DF96 文献标识码：A

收录日期：2018年9月27日

一、非金钱救济的概念

投资仲裁是一种为解决国家和外国投资者之间争端的机制，因此投资条约中的救济应当符合两个要素，即投资者的私人利益和国家义务的国际公法性质。

非金钱救济也可称作“屡令救济”，即要求败诉一方履行某种指令的救济方式。在国际投资法领域，投资者如若认为在东道国的投资权益受损，可以根据投资条约选择提起投资仲裁，主张金钱损害赔偿或主张恢复原状补偿。国际法委员会关于“国家责任条款”第36条第1款规定“一国国际不法行为的责任国有义务补偿该行为造成的任何损害。如果这种损害没有以恢复原状的方式得到赔偿……”;第37条规定：“一国国际不法行为的责任国有义务抵偿该行为造成的损失，如果这种损失不能以恢复原状或补偿的方式得到赔偿，抵偿可以采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或另一种合适的方式……”

二、投资条约中的非金钱救济

（一）第一代投资条约中的非金钱救济。20世纪60年代的双边投资条约是以经济合作与发展组织保护外国财产公约草案为基础制定的相对“骨架”式的条约，其并没有设法规定在此条约下如何进行仲裁。当时，ICSID公约被认为是解决投资争端的唯一指引。这个时代的典型条约一般会如此规定：“在该国境内的缔约一方或拟设立的投资的缔约另一方公司，应同意该国家或公司将与投资有关的任何争议为调解或仲裁提交到1965年3月18日在华盛顿开放供签署的‘解决国家与其他国家国民投资争端公约设立的争端解决中心。”

ICSID公约中规定了详尽仲裁规则后，早期的双边投资条约便不再规定如何展开这样的仲裁。面对双边投资协定的沉默，我们不得不研究ICSID公约中的非金钱救济规定。

（二）ICSID公约中的非金钱救济。ICSID公约对第一代投资条约中缺乏规定的仲裁提供了详细的指导，但在非金钱救济问题上的规定寥寥无几。虽然第四章第四节题为“裁决”包含了两条关于裁决及其作出的特点的条款，但这两条都没有涉及救济内容。第五节“裁决的解释、修改和撤销”以及本章第六节中关于裁决的承认和执行也是如此。公约第54条相对倾斜地暗示了仲裁庭可以给予除赔偿损害以外的救济，该条款要求每个缔约国承认并执行在其领土内ICSID裁决的金钱义务。第54条对于ICSID仲裁庭作出的裁决的承认中可能不仅包括经济损失。

ICSID公约中包含三个关于执行裁决的条款：首先，第53条对争议各方提出义务：“除非根据本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方都应遵守和履行裁决的规定。”此处的“有关规定”是指对裁决进行解释、修改和撤销的内容。因此，如果裁决规定了非金钱救济，则争议的缔约国及受争议的另一方投资者就有法定义务遵守。众所周知，ICSID公约具有特别强烈的承认和执行义务，因为他不允许任何缔约国的法院参与非ICSID范围内的预留承认和执行的情况。这个问题在第54条中得到解决，这条规定“在所有的ICSID缔约国内，每个缔约国必须承认ICSID裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该此裁决是该国法院的最后判決一样。”从其措辞中，可以看出ICSID裁决可能包含超过金钱上的义务，即仲裁庭可以下令非金钱救济。

尽管ICSID公约通过取消缔约国法院对裁决的审查的权力而是裁决具有高度执行性，但它仍含有限制。ICSID公约第54条第3款规定另一缔约国的法院将有义务执行裁决，但在特定情况下可能会发现有些资产可以主张执行豁免。我们知道ICSID公约的主要目的是建立一个中立论坛来解决最直接的利益各方即投资者与东道国之间的投资争端。因此，如果缔约各方同意让渡一部分外交保护的权利，使其受到ICSID公约的约束，这会大大增强ICSID公约的执行力。ICSID第27条即规定了“除非另一缔约国未能遵守和履行对投资争端所作的裁决，缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求。”

第53、54和27条三个条款创建了使ICSID裁决生效的框架，具体做法如下：第一，使裁决对双方当事人具有约束力;第二，在所有缔约国境内强制履行裁决的金钱义务;第三，最终允许投资者或索赔人的国籍国在被告国未能遵守和履行裁决提供外交保护或提出国际要求。

（三）ICSID公约关于非金钱救济的谈判历史。ICSID公约的谈判历史清楚地表明，非金钱救济被认为对参与制定ICSID公约的人员没有任何争议，要求一国采取或停止采取某种行动被认为属于ICSID仲裁庭拥有的救济权利范围。困难在于最后在承认和执行阶段，有人认为各国可能不愿意遵守ICSID仲裁庭作出的非金钱救济，并不会试图由缔约国的其他法院执行，相反的，缔约国可能会认为在其领土内执行非金钱救济的裁决将超出其法院应该或可以被要求提出的适当命令的范围。

1964年底，世界银行总法律顾问兼ICSID公约首席设计师Aron Broches在报告法律专家对ICSID公约草案的三周审查结果时，Aron Broches与某些执行董事进行了一系列交流，说明了非金钱救济的可用性及对其可执行性的保留。非金钱救济在公约拟定最后阶段的不同时间点进行了讨论。这个问题首先出现在1965年2月23日举办的执行董事全体委员会会议上，当时各位委员考虑了将变成第54条的措辞。必须注意，1965年12月11日法律委员会提出的ICSID公约修订草案并没有区分裁决的金钱和非金钱执行义务，相反，修订草案规定，整个裁决在所有缔约国的法院都可以执行：“每一缔约国应该承认根据本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内执行，犹如它是该国法院的最后裁决一样。联邦制的缔约国可以通过其联邦法院或通过其他联邦法院执行此类裁决，并可规定这些法院应将裁决视为是组成国法院的最后判决。”

当第54条出现在执行董事面前时，一位政府代表（德意志联邦共和国的奥托·唐纳）表示，他的当局在执行第54条时遇到了宪法问题。Broches提出的解决方案是在第54条的开头措辞中加入“强制执行由裁决强加的金钱义务”而不是“强制执行”（即整个裁决）。这一提案并非普遍深受好评，各执行董事的意见表明他们对ICSID法庭有权下令非金钱救济的看法有多么重视。

根据会议记录：

21.Hirschtritt先生询问Broches先生的建议修订是否意味着不需要任何裁决就要求当事人履行或不执行某项特定的行为。

22.Broches先生回答說，裁决可以很好地命令某些行为的履行或不履行，但是如果当事方不遵守该命令，所有可以执行的都将是支付赔偿金的义务。在中心支付损害赔偿金之前发生的那种争端是各方最终在没有自愿遵守的情况下期待的。

此次交流显示了法庭可以下令执行或不执行某些行为的共同理解。然而，Broches认为，在执行时，由于法庭没有权力强制执行这样的命令，最终所有可以预期的是支付赔偿金。这导致Lieftinck跟进Hirschtritt的问题：

23.Lieftinck先生询问，建议的改变是否意味着恢复原状或允许从一个地方转移到另一个地方的行业不能得到执行。

24.Broches先生回答说，Lieftinck先生想到的情况是东道国有义务在其领土内采取某些行动。在这些情况下，东道国承担了执行裁决的直接国际义务，各国政府遵守国际裁决的记录相当好。但是，如果东道国不遵守裁决，则有义务对其不遵守规定造成的损害作出善后处理。

在1965年3月11日举行的一次会议上，执行主任重新审议了第54条的建议重新措辞及其对非金钱补救措施的潜在影响。虽然有些主任批准缩小第54条的措辞，但另一些则没有，而且后者的强烈依从以确保所有义务（金钱和非金钱一样）都可以根据第54条强制执行，这一点再次得到证明：

12.古铁雷斯卡诺先生说，他认为，Broches先生提出的将裁决的执行限于所规定的金钱义务的建议非常有建设性，他希望看到第54条中提到的这一措辞。

13.Rajan先生支持古铁雷斯卡诺先生的提议。

14.Malaplate先生询问，在第54条中提到金钱义务的影响是什么。

15.Broches先生回答说，尽管裁决对双方当事人之间的所有规定仍然是司法裁决，但通过强有力的法律来执行裁决将仅限于支付裁决中所载的一笔款项的义务。实际上，他认为这两篇文章之间的差异很小。

16.马查多先生支持古铁雷斯卡诺先生提议，因为这将使一个不能以其他方式遵守裁决的国家履行“公约”规定的义务。

17.Khosropur先生询问拟议的措辞是否不会削弱“公约”，因为例如一项裁决可能要求东道国至少在有限的时间内为投资者签发签证或居留证。

18.Broches先生回答说，他认为所建议的措辞不会削弱“公约”，因为他无法想像第三国针对东道国的具体执行裁决的条款（除金钱条款外）。

19.Hirschtritt先生问，提议的语言是否会削弱执行裁决程序的缔约国的义务。

20.Broches先生答复说，第53条明确规定了缔约国在中心之前进行仲裁程序的义务（原文如此），并且不会受到拟议语言的影响。

21.Ozaki先生说，他和日本政府认为最好不要改变第54条的措辞。

总结ICSID公约下的情况：第一，ICSID仲裁庭有权裁决金钱和非金钱救济;第二，作出该命令的缔约国有履行该义务的国际法律义务;第三，实际上，裁庭无权强制这种遵守（特别是在本条后面讨论后，裁决发布后）;第四，虽然裁决的金钱义务可在任何ICSID缔约国领土内执行，但ICSID公约并没有规定任何此类国家强制执行裁决的非金钱义务;第五，如果一个国家不遵守和遵守根据第27条对其作出的裁决，申请人的国籍国可以对被告国提出索赔。

因此，谈判历史清楚地表明，执行董事之间达成了一致意见，即未来的ICSID仲裁庭可以在争端的缔约国内下令采取非金钱措施，并且遵守这些措施将符合第53条规定的“每一方应遵守和履行裁决的规定”。执行董事在承认和执行问题上有所不同，最终他们确定限制第54条的范围。

三、非金钱救济的功能

（一）经济功能。非金钱救济为缓解大笔金钱赔偿的后果提供了一种可能的解决方法，同时仍然要求国家对其国际不法行为负责。根据2017年11月联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）发布的最新数据显示，平均而言，一名成功的索赔人获得的赔偿金额约占其索赔数额的40%。在有利于投资者的案件中，平均索赔额为13.5亿美元。2012年瑞典能源企业大瀑布公司诉德国索赔金额达46.76亿欧元外加4%的利息，为此德政府已支付诉讼费高达320万欧元，此案令德意志政府非常恼怒。一位投资者与国家仲裁的评论家估计CME诉捷克共和国裁决所产生的财物影响，如果作为国内生产总值的百分比，如果这个裁决是针对美国作出的，将达到1，310亿美元。从案例中可以看出，巨额的金钱赔偿不仅引起国家的不满，而且也不利于仲裁裁决的实际履行效果，在适当的情况下使用非金钱救济，可以解决投资者的不满，同时减少被诉国家可能无法支付的裁决。

（二）实际救济效果。在某些情况下，非金钱救济实际上是唯一可能的救济手段，因为量化废除有关权利造成的金钱损失可能及其困难甚至是不可能的。这种情况最有代表性的案例就是ATA建筑诉约旦，投资者寻求仲裁救济的权利已经被约旦通过其所辖法庭追溯解除，仲裁庭认为约旦法庭对ATA与APC的合同中的仲裁协议的废止明显地违反了国际法及《土耳其-约旦双边投资条约》。仲裁庭首先命令约旦法庭“立即无条件终止”对ATA权利的长期干预，命令的内容包括：（1）立即无条件终止APC发起的约旦法庭程序，且不得在约旦或任何其他地方再就争端事宜实施司法程序;（2）如有意愿，ATA有权根据1998年与APC签订的合同中的仲裁条款再次针对APC提起索赔。ICSID的裁决还赋予ATA权利重新启动其针对APC的合同仲裁索赔，以及就原有的堤坝争端寻求对其有利的裁决。仲裁庭认为“恢复仲裁权”是可以实施的唯一补救办法，仲裁庭相信非金钱救济的裁决和以货币形式救济的裁决具有同等约束力。

四、实践中非金钱救济运用的四大困境

（一）进行非金钱救济的不可能性。国际法委员会《国家责任条款》第35条和各项裁决明确规定：“如果实质上不可能办到，责任国将无需以恢复原状的方式提供损害赔偿”。在AL-Bahloul诉塔吉克斯坦案中，申请人请求塔吉克斯坦发出按照一系列合同要求的碳氢化合物勘探专用许可证，虽然仲裁庭指出，根据国际法和ECT要求是允许的，但是由于其实施“实质上不可能”，所以不能批准。仲裁庭有关考虑似乎是，塔吉克斯坦的非法措施已经实施经过9年了，许可正早已授予其他方，而且申请人在塔吉克斯坦没有进行任何活动，在该国没有任何工作关系，也没有在其他地方从事油气勘探工作。

同样，在Waguih诉埃及案中，申请人要求将其在被征用的海滨土地上的投资归还（或相当于货币当量）以及损害赔偿（两者的结合都被认为对恢复原状是有必要的）。然而，仲裁庭认为，申请人的投资归还请求是不可能的，因为该财产已在6年前转达给第三方。他认为，在这种情况下，唯一实际可用的救济是赔偿。可以很容易预见到，如果投资关系出现紧张，从提交仲裁到作出裁决的时间可能会经常出现足够大的变化，以致恢复原状被认为“实质上不可能”，除非仲裁庭采取临时措施。

（二）尊重国家主权。仲裁庭长期以来认为，命令一国采取积极措施，例如下令恢复原状或强制令是对国家主权的更大侵犯，相比要求赔偿金钱损失。在LG&E诉阿根廷案中，申请人主张阿根廷制定应对阿根廷经济危机的紧急措施，侵犯了美国和阿根廷双边投资条约，这对其投资产生了不利影响。仲裁庭在关于赔偿责任的决定中支持申请人，认为除非在特定时期阿根廷的行为根据“国家的必要性”是合理的。关于恢复先前关税制度的可能性，仲裁庭指出，在“国家必要性”停止后，阿根廷的义务再次生效，因此它应该重新建立向LG&E;提供的关税计划，或至少补偿索赔人的损失。仲裁在其最终裁决中再次处理了申请人的归还请求，并得出结论：“由于阿根廷选择不恢复关税义务，法庭认为没有必要重复其命令，并因此订购和量化赔偿金。”其理由如下：

“法庭不能超越其‘责任判决的法令。在本案中所要求的归还将意味着通过废止或颁布立法和行政措施来改变目前的法律状况，从而违背立法的效力。在不能过分干预主权的情况下，仲裁庭不能强迫阿根廷这样做。因此在仲裁庭得出了同样的结论：需要订购和量化赔偿。”

判例法中倾向于维护国家主权。然后，尊重国家主权在概念上是不容置疑的，反思性的“预期尊重”应该受到质疑。如果作出金钱赔偿裁决的依据是国家根据ICSID公约，条约规定和国际法来解决争端的法庭管辖权，根据这些法律，非金钱补救措施也是适当的，很难从主权角度看出为什么非金钱补救措施应该更成问题。裁决损害赔偿金同样迫使一个国家做一些它不想做的事情，并剥夺将用于其他目的的资金。在某些情况下，国家主权可能是不适用非金钱救济的相关考虑因素，但是，不采用非金钱救济的理由不应该单独依据国家主权，而是基于国际法委员会对特定案件的国家责任条款。例如，逆转与国家政府政策密切相关的立法措施可能会削弱国家的主权。惯例性地概述非金钱救济的适当和不适当情况并不具有建设性，因为像投资者与国家间仲裁中的许多经常性问题一样，这个问题需要在个案基础上加以解决。

（三）非金钱救济裁决的无法执行性。有一种观点认为，非金钱救济不应该由仲裁庭发布，因为它们不像金钱救济那样容易执行。如果这种观点是令人信服的，实践中就不会出现非金钱救济的裁决。如果仲裁庭裁定以金钱赔偿取代恢复原状，它表明仲裁庭认识到非金钱救济可能面临无法执行的风险。“Arif诉摩尔多瓦案”就是一个例子，仲裁庭担心因无法监督任何恢复性救济而使恢复原状的可能性变得更加复杂。

有些仲裁庭并不关心裁决的可执行性，而是指出这不应该是一个考虑因素。例如，Micula仲裁庭在其关于管辖权和可受理性的裁决中指出：“同样，与被申请人的观点相反，根据ICSID公约第54条，这种救济可能无法执行的事实不应妨碍仲裁作出裁决。救济措施和执行是两个截然不同的概念。”

（四）双方当事人对非金钱救济的“同意”。仲裁庭总是希望获得双方当事人同意授予非金钱救济。“Arif诉摩尔多瓦案”说明了这一点。尽管有人表示恢复原状是可取的救济，但恢复原状和金钱赔偿作为两种可用的救济办法，使国家有能力制定恢复原状的形式，并使申请人有权拒绝该提议。

双方同意的另一个例证是“Funnekotter诉津巴布韦”案，在该案中，被申请人认为它可以恢复申请人被没收的农场，但指出，如果申请人不接受，这个资产将会归国家所有。与此相反，申请人认为归还是“既不可行也不可能”，因為另外两个由外国投资者经营的农场被侵犯，他们的所有人被迫离开。他们认为，与实物归还会产生什么相对应的补偿是应该的，并承诺将返回津巴布韦农场的所有股份，契约和其他所有权指数。申请人的归还请求后来被撤回，仲裁庭指出，“双方最终排除了被征用农场的归还”，然后确定了津巴布韦应付的赔偿金。

五、WTO经验

世贸组织的救济具有可借鉴性，因为专家组不会将金钱赔偿作为对过去不法行为的救济，而是建议被诉国履行其义务。这些经验对如何使用非金钱救济提供了一些启示。

必须承认根据ICSID公约，试图从世贸组织的经验中吸取经验教训以实施非金钱救济是有限的。例如，世贸组织遵守率高的原因可能是由于世贸组织制度的某些体制特征没有出现在国际投资争端解决中心的。与ICSID仲裁不同，世贸组织成员国在作为申请人的同时很可能会作为答辩者出现，这种“重复使用者”的现象可能会更多地激励国家履行义务。

尽管存在这些限制，但还是可以从WTO经验中吸取重要的经验教训。首先，我们有理由相信各国将遵守仲裁庭作出的非金钱救济。世贸组织报告中有17%进入监督程序，这一事实不应掩盖绝大多数败诉的世贸组织成员国确实履行其世贸组织义务;其次，世贸组织的做法强调确保遵守知情监督的根本重要性。世贸组织秘书处力求确保遵约程序不必再从头开始（也就是说，必须向专门小组成员介绍以前的小组程序的历史和优点）。这是通过为来自原始的小组成员配备合规小组来实现的。这样世贸组织秘书处力求确保被告国声称遵守原小组的报告与其调查结果一致;最后，世贸组织的经验表明，在投资条约的背景下，避免裁决作出后不遵守非金钱救济问题的最好办法是仲裁庭以“决定”而不是“裁决”的形式来处理这种救济（正如Goetz诉布隆迪案案一样）。也就是说，应在制定最终裁决之前制定和批准救济措施。问题在于，在ICSID制度中，作出裁决是仲裁庭的最后一项行为，在此之后，除了解释之类的授予后程序行为之外，仲裁庭的作用即告结束。如果在实施任何非金钱救济之前仲裁庭依然存在，在这种方式下，仲裁庭将作出决定，规定必须采取的非金钱救济措施，监督其执行情况，然后记录其成功实施情况或者在其不遵守的情况下在最终裁决中制定其他金钱救济。采取这种做法的仲裁庭将更有可能有效监督裁决的执行情况，目前国际条约和仲裁庭表明开始考虑这种综合补救办法。

主要參考文献：

[1]Berk Demirkol，Remedies in Investment Treaty Arbitration，Journal of International Dispute settlement，2015（6）.

[2]英国和印度尼西亚签署的《促进和保护双边投资条约》第7条第1款.1976.4.27.

[3]ICSID Convention（n7）art 54;art 53（1）;chapter 4 IV;art 54;54（3）;art 27（1）.

[4]History of the ICSID Convention（n23）vol 2，pt 2，989;ibid 911（emphasis added）;ibid 991;ibid（underlining in original）;ibid（underlining in original）;

[5]ICSID（n23）vol 2，pt 2，1019（underlining in original）.

[6]see UNCTAD Report：SPECIAL UPDATE ON INVESTOR STATE DISPUTE SETTLEMENT：FACTS AND FIGURES（issued on 1 Dec.2017），at http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf.

[7]Gus Van Harten，Investment Treaty Arbitration and Public Law （OUP 2008）7.

[8]TA Construction，Industrial and Trading Company v Hashemite Kingdom of Jordan，ICSID Case No ARB/08/02，Award （18 May 2010）.

[9]ibid para 133.Treaty between the Hashemite Kingdom of Jordan and the Republic of Turkey Concerning Reciprocal Encouragement and Protection of Investments （signed 2 August 1993，entered into force 23 January 2006）;ibid para 130.

[10]Al-Bahloul v Tajikistan（n9）;ibid para 54.

[11]LG&E Energy Corp，LG&E Capital Corp and LG&E International Inc v Argentine Republic，Decision on Liability（n9）para 265.