刍议网络餐饮第三方平台对入网餐饮经营者菜单的审查义务和责任

□ 刘 岑 江苏省惠山中等专业学校

网络餐饮行业的快速发展，使得网络餐饮经营者食品安全监管成为社会关注的焦点，而网络餐饮第三方平台的义务和主体责任则更是焦点的重点和难点。随着近几年网络餐饮监管经验的积累，监管部门对网络餐饮第三方平台（以下简称“平台”）审查入网餐饮服务提供者（以下简称“入驻商户”）的许可证的义务和责任已经形成共识，并每年都有地区以此对相关平台开出罚单。但监管部门面对一些法律法规尚未明确规定的问题时还是会感到棘手。例如，笔者所在单位曾收到关于平台入驻商户超范围经营冷菜的举报，举报人在平台点单时发现一家商户许可证上的经营项目仅是热食，但菜单中有冷菜，要求对入驻商户和所在平台分别查处。这个问题看似简单，但处理起来却有不同的意见，分歧就在平台对入驻商户菜单是否有审查义务。

有观点认为平台应当审查入驻商户的菜单，理由如下：①《网络食品安全违法行为查处办法》第十一条第一款规定：“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品生产经营者食品生产经营许可证、入网食品添加剂生产企业生产许可证等材料进行审查，如实记录并及时更新”，该法条虽没有明确指出平台需要审查入驻商户的菜单，但规定了平台有审查许可证等材料的义务。而许可证的内容中包含了食品经营项目等有关许可信息，审查菜单是平台审查许可证等材料的一环。②《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第八条第一款规定：“网络餐饮服务第三方平台提供者应当对入网餐饮服务提供者的食品经营许可证进行审查，登记入网餐饮服务提供者的名称、地址、法定代表人或者负责人及联系方式等信息，保证入网餐饮服务提供者食品经营许可证载明的经营场所等许可信息真实”，该法条规定了平台应当保证入驻商户食品经营许可证载明的经营场所等许可信息真实，而食品经营项目就是食品经营许可证载明的许可信息，当入网餐饮经营者的菜单中存在与其食品经营许可证的食品经营项目不符合的菜品时，平台未履行对入驻商户食品经营许可证的审查义务，没有保证食品经营项目这一许可信息的真实性。

笔者不支持上述观点，该观点是对法条的机械理解，擅自将法条中“等”字扩大解释了。笔者认为，如何理解“食品经营许可证载明的经营场所等许可信息真实”是关键，谈许可信息的真实性，那就一定会有真假对比，真的就是实际经营的情况，假的就是公示的许可信息和真实的情况不符。举例来说，入驻商户在甲地领到了一张许可证，后因房租较高，搬到了乙地，入驻商户在乙地的经营情况是真实的，但入驻商户在乙地经营没有取得乙地的食品经营许可证，其公示的甲地的食品经营许可信息就是不真实的。换成食品经营项目的例子，入驻商户曾依法取得了热食和冷食的食品经营许可，后因改造，经营场所不符合冷食的食品经营许可条件，其变更后的食品经营许可证的食品经营项目只有热食。但其平台公示的食品经营项目中含有热食和冷食，其公示的食品经营项目为热食和冷食的食品经营许可信息就是不真实的。

依据有关法律法规的规定，平台的食品安全义务主要由平台食品安全机制建设和对入网食品经营者的监督管理两方面构成。平台食品安全机制建设义务主要体现在备案义务、网络技术条件保障义务、建立食品安全档案和记录义务、建立食品安全管理各项制度等方面。对入网食品经营者的监督管理义务主要体现在审查登记义务、公示义务、检查报告义务与停止服务义务等。平台应承担有法律依据的、有限的、合理的义务和责任，平台原则上不需要审查入驻商户的菜单，只需要对食品经营许可证中的食品经营项目直接审查，理由如下。

平台审查入驻商户菜单并无法律依据

《食品安全法》第一百三十一条第一款、《网络食品安全违法行为查处办法》第十一条第一款和《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第八条第一款均明确规定网络食品交易第三方平台提供者应审查的是许可证，未要求审查经营者菜单。虽然《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第八条第一款规定平台应当保证入驻商户食品经营许可证载明的经营场所等许可信息应当真实，但笔者认为许可信息的审查形式应当具有一致性。食品经营项目的真实性审查应当与经营场所、许可证证号、有效期等许可信息的真实性审查过程一致，应当是客观核对的直接审查，而不是主观判断的间接审查，即平台做到保证线上公示的入驻商户食品经营许可证的食品经营项目信息和许可证一致即可。要求平台审查入驻商户的菜单是否属于食品经营项目没有明确法律依据。2019年1月1日实施的《电子商务法》第二十七条第一款规定平台应核验、登记经营者提交的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，亦说明平台审查行政许可信息的真实性和审查身份、地址、联系方式的要求是一致的。

平台审查入驻商户菜单没有可操作性

①菜单名称的命名也没有统一性，除非直接看到成品或加工方式，否则难以通过菜单名称确定菜品的真实属性。要求平台审核人员通过菜单名称主观判断入驻商户是否超范围经营不合理。②即使菜单名称明显与该单位食品经营许可证的食品经营项目不对应，平台审核人员也无法线上确认该单位超范围经营了该菜单食品。③在苏州美团的入驻商户超2.6万家，饿了么的入驻商户超1.5万家，每家商户的菜单数量少的十几种，多的数百种，平台菜品基数非常大，难以做到百分百审查。④菜单的品种更新较快且没有规律，实际操作也是由入驻商户随时随地直接上传，平台不具有审查入驻商户菜单的技术条件和能力，难以做到实时审查。第五，我国食品经营者文化水平普遍不是很高，大部分没有明显的主观故意，而是由于法律理解不到位而导致的超范围经营行为，没有解决超范围经营的根源，而是机械的将责任强加给平台并不能解决问题。

平台审查入驻商户菜单并不是当前网络食品安全监管的迫切要求

平台虽然提供了经营的窗口，但并不是超范围经营的根源，没有过错责任。现阶段网络食品安全突发问题涉及平台责任的仍然还是无证套证上线经营、实际经营地址与公示地址不符和入驻商户的卫生条件等问题。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。”明确规定了入驻商户应当按照许可的经营项目范围从事食品经营，并没有要求平台审查入驻商户是否超范围经营，说明网络订餐超范围经营的主体责任不在平台,在入驻商户，因此此类问题的监管重点也应在入驻商户，而不在平台。

平台不需要审查入驻商户菜单并不意味着对于所有涉及菜单的问题就可以都视而不见，不承担任何义务和责任。依据《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第十六条第二款的规定，平台有报告和停止服务的义务。入驻商户超范围经营的违法行为是法律法规明确规定的，平台如通过自查、受理投诉等方式获知入驻商户的菜单与许可证食品经营项目不一致，经过初查确认，应当及时制止并立即报告入驻商户所在地县级食品药品监督管理部门。发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易服务。

食药监管部门在收到网络食品超范围经营的投诉举报时，投诉举报人要求对入驻商户和平台进行查处时该如何处理呢？食药监管部门应当根据举报内容开展调查，如入驻商户确实存在超范围经营的情况，取证后应及时要求平台对该商户作下线处理，依法查处并及时答复。涉及平台的部分，建议移交平台所在地的食品药品监督管理部门进行处理，并将移交情况及时告知投诉举报人。