谈对当前保全证据公证的认识

潘庆文

（宁阳县公证处，山东 宁阳 271400）

一、证据保全公证的概念和法律依据

证据保全公证，顾名思义就是以公证的方式进行证据保全，即公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，在诉讼前或诉讼期间，依法对日后可能灭失或难以取得的证据加以验证、提取、收存和固定的活动。它是公证处的一项日常法定业务和司法证明活动，它不同于人民法院的证据保全：1、公证处办理证据保全是根据当事人申请，而人民法院既可根据当事人申请，也可在认为有必要时依职权进行证据保全。2、对证据保全公证，当事人可随时提出申请，而人民法院进行证据保全，必须是进入诉讼程序后才能进行。3、证据保全公证的文书既可在国内使用，也可在域外使用，而人民法院的证据保全只能作为定案依据。

对于证据保全公证，《中华人民共和国公证法》第十一条规定，：“公证机构办理下列公证事项：……，（九）保全证据，……”。《民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……，（六）已为有效公证书所证明的事实，……”。第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据在中华人民共和国领域外形成的，该证据应经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，……”。第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，……”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身分的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。上述法律法规对用公证证明的方式取得证据，防止证据灭失，赋予了公证证据强有力的法律效力。利用公证方式取得证据，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提前做了可靠的事实依据，也进一步奠定了保全证据在法律适用上的基础。

二、保全证据公证的业务现状及在现实中的应用

证据保全公证在日常社会生活中有着旺盛的需求，除常见的证人证言、

书证、物证、视听资料以及现场情况、行为过程等证据保全公证外，近年来，有出现了知识产权证据保全，房地产保全和网络、信息证据保全等新业务的证据保全类公证，证据保全类公证越来越多的被运用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重的作用。下面就实际工作中利用公证方式保全证据的几个方面作一下介绍：

在房屋租赁合同中有时发生承租人拖欠租金、承租人又不知去向的情况，在这种情况下，出租人按照《合同法》的有关规定，为及时收回承租房屋，防止损失扩大，申请对房屋内的物品进行保全公证，在公证员的现场监督下，对室内物品进行清点、登记、拍照，办理保全证据公证，这样既保护了承租人的利益，又能使出租人减少损失，为日后双方诉讼提供有利证据。

证据保全公证在证人证言、律师调查等方面的应用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的实施，使我国的民事审判方式由法官承揽调查收集证据转向当事人举证，加重了当事人搜集证据的责任。为保护自己的合法权益，当事人或全权委托律师必然要多方寻找证据，收集有利于自己的证据，为保证收集证据的真实性及在诉讼中被法官采信，当事人看中了公证机关办理公证是遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，公证员是站在第三者立场上活动，即不参加案件的审理，又与案件的原、被告没有法律上的利害关系，且公证处是国家专门设立的证明机构，办理公证又有一套严格的规定程序。通过公证方式对证人陈述、律师调查取证进行保全，减少证人的顾虑，能确保所收集的客观性，真实性，有利于人民法院查明事实、审理案件，也避免了当事人因举证不能或举证不充分导致败诉的结果。

在行政执法部门严格按照有关法律、法规对具体行政行为作出处理，送达制作的法律文书中；在金融部门因借款人或担保人不履行义务而向其送达《催收逾期贷款通知书》或《担保人履行责任通知书》，有时会出现当事人有意躲避、拒不签字等情况，如将送达的文书放在当事人处，日后一旦诉讼，当事人可能一口否认，常常导致行政执法机关或金融部门因举证不力成为被告或超过诉讼时效而失去胜诉权。对此情况，公证处根据行政执法部门或金融部门的申请，派人员会同送达人一起送达文书，对送达人的行为进行保全证据，为日后形成诉讼，提供有利证据。

随着现代社会信息化、数字化时代的到来，网络服务越来越成为我们生活中不可或缺的部分。人们使用的手机就是利用网络提供服务的，人们利用手机通过互相编辑、发送短消息或传输图象进行交易，或侵犯他人隐私、骚扰他人，手机上的信息稍纵即逝，不宜保存，如一旦形成纠纷及发生侵权行为，因自然泯灭或人为因素使手机内所存信息有可能灭失，且事后难以收集。为防止证据灭失，公证员根据当事人申请，对当事人手机内所存信息的文字、图象及短信来源、发送和接收的时间进行记录、拍照保全，将短信内容固定下来，以便当事人日后诉讼提供有利证据。

除以上业务外，近年来用公证手段保全证据的还在交通事故现场，对修路没有设立警示或公路交通标示不全的情况；在房屋拆迁中，当事人未按规定搬出物品，而由司法部门强制执行的；企业进行不正当竞争或为宣传其产品而诋毁他人的，等等情况，证据保全公证发挥着越来越重要的举证作用。

三、办理证据保全公证应注意的事项

（一）办理证据保全公证必须有客观存在的事实。

保全证据，就是公证机关根据当事人的申请，把证据的真实情况以一定方式固定下来，加以提取、妥善保管。所谓证据的真实情况，就是客观存在的事实，该事实是不以人的主观意志为转移的，是独立存在的。证据保全公证不同于一般的公证事项，一般的公证证明是以公证文书的方式证明具有法律意义的行为和文书的真实性和合法性，而证据保全公证的对象的真伪、合法，公证员无需做出主观判断，所以我们在办理证据保全公证中，必须尊重客观存在的事实，从受理案件的实际情况出发，实事求是，按照证据的本来面貌去认识它，反映它。不能弄虚作假，歪曲事实真相。如我办理的一件因修路未设置警示标志致人死亡的案件。当事人王某的弟弟下班骑摩托车回家，路过某工程队在公路上施工，因工程队未在施工段设置警示标志，结果掉入施工坑中摔死。事故发生后，当事人王某向我处申请办理对事故现场现状保全。我受理后，亲自到事故现场，对事故现场的状况进行了勘验、记录，并拍照，把现场的真实情况固定下来，为日后王某提起诉讼保全了证据。

（二）证据保全公证必须严格按照公证程序办理。

办理证据保全公证必须做到程序合法，这是非常重要的一条，不按程序办理公证，就会丧失其合法性，在诉讼中被对方质问、推翻，不会被法官采信，也就起不到申请保全证据的目的。要使办理的证据保全公证合法、不被推翻，就必须做到以下几点：1、必须由当事人向公证机关申请。证据保全公证是因当事人申请发生的，它不同于法院的证据保全，法院的证据保全既可根据当事人的申请，也可在认为必要时依职权自行进行证据保全。当事人向公证机关提出申请的同时，必须提供本人身份证明、与公证事项相关的合同、证明材料、物证样品等，并如实说明办理公证的原因、用途。2、审查。公证员按照《公证程序规则》的规定，对当事人的身份及是否具有民事权利和民事行为能力、所提供的材料是否真实，以及行为的内容和结果的真实性、合法性。3、对于符合办证要求，决定受理的，公证机关必须派出两名公证人员去办理，其中一名必须是公证员。4、办理完有关手续和材料，公证员应按照要素式公证书的要求出具公证书，公证书中应详细记录证人的身份、是否具有行为能力，勘验笔录的制作过程，参加人员及时间等。

（三）办理证据保全公证必须及时

事实发生后到诉讼阶段，一般需经历一段相当长的时间，事过境迁，证据难以复全，情景难以重复，知情人也会淡忘，特别是对一些年老体弱或重病在身、生命垂危的知情人员，如不及时取证，一旦人死亡，证据就难以取得，所以当事人根据需要一旦提出采取证据保全的申请，公证员受理申请后，就应当不失时机的奔赴现场，搜集第一手材料，并加以提取、固定。“机不可失，时不再来”，说的就是这个道理，及时获得证据，为案件的及时解决赢得宝贵的时机，赢得主动权。

（四）证据保全公证对不同的保全对象应采取不同的方法

随着人们法律意识的不断增强，社会环境的日新月异及法律的不断完善，要求办理证据保全公证的事项越来越多，对不同的保全对象，应采取不同的方法。比如办理证人证言公证，证人必须是在公证员面前亲自书写，并在证明上签名、捺手印，如不会写字，必须进行口述，由公证员以笔录的形式记录，并将笔录读给证人听，由证人捺手印。办理对物证的保全公证时，必须亲自到现场勘验或清点，制作勘验笔录或物品清单，在场人员必须在勘验笔录或清单上签名、捺手印，同时进行拍照或录象，对清点的物品进行封存等。办理手机内存短信内容保全，就必须要求申请人提供保全的手机，并到通信公司提取申请人通话记录清单，对手机短信内容详细进行记录，包括来电时间、对方的话机号码等，如能拍照，还要进行拍照。