刑法中正当防卫的防卫限度分析

郭公为

(江苏大学，江苏 镇江 212000)

一、我国正当防卫的概念

正当防卫是刑法学中的一个概念，日常生活中被人们称为一种自我保护的行为。根据我国刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。但不是所有的防卫行为都不会受到法律的追究，当防卫行为严重超过必要限度时，此时行为人应当负刑事责任，对于杀人、抢劫、强奸等严重威胁到生命权的暴力犯罪，造成伤亡，不负刑事责任。换言之，就是说防卫程度应与受不法侵害程度相适应。

二、构成正当防卫的要件

刑法中明确规定成立正当防卫必须要满足三个必要条件，(一)防卫对象是不法侵害，(二)防卫成立时间是不法侵害正在进行的过程中(三)正当防卫不能突破一定的维度。

刑法条文对正当防卫的规定较为简洁，然而在日常生活中当我们遇见不法侵害时应当如何应对，实施怎样的防卫行为才能构成刑法上的正当防卫，这是社会群众所关心的问题。

(一)不法侵害

正当防卫的起因不能是行为人自己臆想出来不法侵害，而是实实在在发生的客观存在。不法侵害是法律明令禁止的行为，实施侵害的行为便是构成犯罪的条件。但是，并不是所有的不法侵害都能适用正当防卫制度，例如当不法侵害是由动物实施的，反击动物的行为则构成紧急避险，还有一些犯罪不具有紧迫性和攻击性的，比如滥用职权罪，受贿罪，一般也不适用正当防卫制度。从这里可以看出不法侵害应当是由人实施的，并且具有现实的紧迫性。

同时，实施正当防卫的行为仅在不法侵害对合法权益造成紧迫威胁时，才构成刑法上的正当防卫。一般情况下，不法侵害人着手实施侵害行为不当然认为是不法侵害的开始时间，但如果不法侵害客观威胁万分紧迫，不及时阻止一定会造成无法挽回的伤害时，这种情况下我们认为不法侵害已经开始。例如为了行劫而侵入他人住宅的，我们认为不法侵害就开始于入侵住宅时。与此相对应的，只有当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。不法侵害人失去了制造危害结果的条件或者危险结果已经结束，不可能继续构成正当防卫，但是在财产性犯罪中，即使损害行为已经结束，但如果仍能实时挽回损失的，可以认为不法侵害是持续的，此时也可以认定正当防卫。

(二)正当防卫的主观要件

我国刑法学的通说认为，满足正当防卫的两个主观要素分别是防卫认识和防卫意志。一个反击行为被认定为是正当防卫，其主观意识的防卫是必不可少的。正是由于正当防卫在现实中保护了社会利益，并且行为人主观上有保护合法权益的认识，所以我国立法者才将其规定为被排除的犯罪行为。防卫意志被认为是正当防卫的一个重要前提。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。

但实际上，行为人不仅应意识到其正在面临的非法侵害，还要求其主观上具有通过防卫行为来达到制止不法侵害、保护自己的目的，这种苛刻的认定，与立法者的本意是不相符的。在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能由于慌张，惶恐，害怕等一些复杂情绪陷入非理性状态，出于本能对实施者进行反抗。在这种情况下防卫人的反击行为并不一定基于自己理性的思考，但现实中这种反击行为，就是其自我防卫、自我保护本能的最好阐释，是符合正当防卫制度建立初衷的。同时，在预见到可能受到的伤害而事先做好准备的形势下，不能因为行为人具有对方若来犯就反击对方的动机就否定其具有正当防卫的动机。因此，在日本德国等国家的刑法中就普遍认为，防卫意思和攻击意思并存的行为不是欠缺防卫意思的行为，可以将其评价为正当防卫行为。

(三)防卫的必要限度

关于正当防卫和防卫过当的界定，学界也是有两种学说，行为无价值论和结果无价值论。行为无价值论要求在评价正当防卫时结合被侵害的法益大小以及侵害行为和防卫手段，性质，也就是从社会一般人的视角来评判。结果无价值则是被保护的法益和被侵害的法益之间是否存在明显不平衡来判断。由此我们得出，防卫行为与侵害行为的相当性核心就是被保护的法益的衡量。

关于防卫行为必要限度的问题，理论界的大多数学者认为应当全面分析案件，首先是分析不法侵害的危险程度，行为、手段、环境和形势等，其次就是维护的利益与防卫造成的侵害结果，两者之间的损害结果不能违反公平原则。不能为了保护微小的利益而造成不法侵害者重伤或者死亡，这样的行为明显与公平正义的原则相悖。总而言之，正当防卫的必要限度可从三个方面考虑：侵害的强度、紧急程度，以及两个法益之间的权衡。

三、从不同的角度来判断正当防卫的防卫限度

(一)从不法侵害人角度看

1.不法侵害损害的权益

正当防卫最原始的目标是把将个体、集体、国家权益避免收到侵害，这在一定程度上来讲，是正当防卫和不法侵害互相对峙的特点。所以，概括正当防卫的范畴时，要仔细衡量双方权益的合理性，切勿因小失大。

2.不法侵害的强度

当定义不法侵害强度的定义范畴时，有时会给人们造成模糊不清的感觉，到底不法侵害强度是怎样的呢？其实，不法侵害强度是涵盖了多种复杂因素的含义，涵盖了不法侵害活动的特征，不法侵害人数，不法侵害者在犯罪时的手段、工具等，不法侵害者对防卫者实施犯罪行为的后果。所以，在司法人员审查时必须要注重不法侵害强度的定义范畴标准，将这些因素整合到一起来审查案件，这样的话，才能够真正实现案件处理结果的公平和正义。

3.不法侵害的现实危险性

虽然不法侵害的强度标准很重要，但是不是唯一的标准。一般条件下，不法侵害发生侵害时，不法侵害强度还未能真正显现，这时倘若以不法侵害强度为范畴衡量那将会无从下手，因此，不法侵害的缓急定义范畴此时是非常重要的。例如在某件案例中，赵某用利器顶住薛某的背部来实施劫财，并威胁弄不到钱财就会将其致死，薛某此时无法辨别出利器的利害，倘若薛某错手将赵某致死，这应当被认定为是正当防卫。综上所述，防卫限度的衡量标准是，在不法侵害者的立场去思考不法侵害的权益、强度、缓急。这三点相辅相成，缺一不可。

(二)从防卫人角度看

1.防卫人所使用的工具

防卫人所使用的工具大致可以分为以下三种情况：

第一种，随手拿到的工具，这样的工具在一般情况上来说，杀伤力较小，对于对方的伤害有限，一般是木棍或是石块等物品，但是这样工具在不同的使用方法与使用情况下，会出现超出不法侵害的程度，因此应该根据当时不法侵害的程度、权益、缓急等多反面要素进行分析，之后再进行判断。

第二种，不法侵害人所使用的工具。在一些影视作品当中，经常会看到被告人将被害人杀死，工具上的指纹显示也被验证了这一结果，但是在后来警方的不断深入调查中可知，工具是由被害人带到现场，企图用来谋害被告人的，被告人处于对于自身的防护，才会在防卫的过程中失手杀死被害人。最终被告人被判正当防卫而被无罪释放。这里所表现出来的便是以不法侵害人所使用的工具来进行正当范围的例子。当然，在现实生活当中，这样的事情还是要对于具体案件具体分析，如果不法侵害人只是用刀进行比划、吓唬，并未真正加害于防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人置于死地，这就不能认为是正当防卫了。

第三种，便是防卫人自己准备的工具。这也是在审判段中最引人非议的一种情况。凡为人在明知道不法侵害人要对自己实行不法行为，实现准备工具以求自保，但是在那时候出现了超过防卫强度的情况下应该如何处理？举例来说，李某与王某有仇，同时李某身体较为健硕，经常对于王某进行人身攻击，并常对王某说总有一天要杀了王某。王某处于对于自身生命的保护，随身携带一把小刀，以防万一。一天，李某对于王某再次进行人身攻击，并加以言语辱骂，王某气愤不过，拿出小刀刺伤李某要害，并在之后迅速逃离现场，李某在之后死亡。在此当中，王某的防护行为超出了防卫限度了吗？某些人认为王某应该是正当防卫，虽然是自备的工具，但是其自备的工具是处于防护自身生命安全的目的，到其中将李某刺死应该算作是阻止不法侵害所必要的行为，因此可以判其无罪。

2.防卫人当时所处的防卫环境

环境要素包括时间、地点等要素。首先是防卫时间要素，在不同的时间点，防卫人的思维思想也会不同。如在白天或是光线较为明亮的时候，防卫人自身会相对于冷静，对于周边的事物也观察较为清晰，在理智的情况之下，进行防卫的时候处于理智的思维，对于不法侵害人的伤害便较小。在夜晚或是光线较为昏暗的时候，防卫人具有一种莫名的恐惧心理，无法看清周围的人或事，此时只知道进行随意的供给，容易造成不法侵害人的重要受伤。

其次便是防卫地点要素。场所对于人的影响同样是十分重要的，在不同的场所当中，人的思维情况也会受到影响。如在较为喧闹的地区受到迫害时，由于周边的人流量较大，可以迅速的对于周边的人们进行呼救，受救助的可能性也会随之增大，此时防卫人的防卫行为会随之减小，理智也较为清晰。而在偏僻地区，周围人烟稀少，防卫人自身便产生了一种绝望的心情，在这种情况之下，防卫人抱着鱼死网破的心情，理智也不甚清晰，所以在此情况之下，容易做出冲动的行为。所以在此情况之下，防卫限度的制定应该适当的限定，以此来符合客观性的原则。

3.防卫人自身的要求

防卫人与不法侵害人之间也是存在着身体素质上的差异的。比方说男子与女子之间便存在着天生的身体素质差异，虽然女子可以通过后天的锻炼来提高自身的身体素质，但总归是由极限的。还有例如老弱病孺，都是在身体素质上远不如年轻力壮的人，所以在此情况之下，应当考虑双方之间的真实情况，与不法侵害人的心理情况适当放宽正当防卫的认定标准，以便正确的对当事人的行为进行判断。

四、结语

综上所述，正当防卫度的标准范畴是长期以来司法实践过程难以定义的问题，学术界对此有着多种多样的说法和观点。在这里，笔者对于防卫限度的定义是，防卫度要涵盖正当防卫的强度和后果，也就是“越过防卫限度”和“防卫后果重大伤害”是匹配的逻辑关系。习近平总书记强调：要让人民群众在每个司法案件中体会到公平正义。因此，在司法实践的处理时，需要整合防卫度和防卫后果来审核，不能机械地适用某个特定标准，而应当综合分析多种影响因素，保证案件审理的客观性和正确性。