企业的刑事合规管理浅析

李家权 李莎莎

摘 要 企业的蓬勃发展为我国的经济发展提供了巨大贡献，但企业作为经济体的逐利本质使得企业在生产经营过程中，往往只关注如何创造财富而忽视了企业的法律问题，在这样的背景下，为了避免企业遭受严厉的刑事处罚，刑事合规业务应运而生。本文通过对刑事合规概念及作用的剖析，揭示出了刑事合规预防犯罪、影响法律裁判的功能，并从律师的角度阐述了刑事合规业务的主要内容及业务开展，以期为企业的刑事合规管理提供助益。

关键词 企业犯罪 刑事合规 律师 预防

作者简介：李家权、李莎莎，泰和泰律师事务所。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.074

近年来，随着全球经济一体化趋势的进一步加剧，我国公司、企业的发展也跟随世界的潮流呈现出蓬勃向上的态势，但与此同时，公司、企业面临的刑事法律风险也越来越大。企业在经营发展的过程中，无时无刻不面临着各种各样的法律风险，而通过我国刑法地更迭便能窥见企业所面临的日益严峻的刑事法律风险。1997年刑法典颁布后的二十年间，历次刑法修正案地出台使得我国刑事法网不断趋于严密，而这其中，单位犯罪的罪名数量不断增加，从最初的146个罪名增加到了187个罪名，占我国刑法罪名总数的40%以上。单位犯罪数量的攀升实际上也是公司企业在发展中不断试错纠错的过程，由于许多既有的商业惯例本身“非黑亦非白”，所以企业管理者常常必须在规则的灰色地带游走，在这样的情况下一旦行差踏错，招致刑事风险，轻则“伤筋动骨”，重则“倾家荡产”。与此同时，《中华人民共和国监察法》的通过致使涉嫌职务犯罪的嫌疑人在监察委员会的整个留置调查期间无法获得律师的法律帮助，在这样的情况下，被监察对象刑事合规能力的提高显得尤为重要。

也正是因此，一种新型的律师刑事业务——刑事合规业务勃然兴起。在企业高管面临的诸如商业贿赂、侵犯知识产权、偷税漏税、职务侵占、金融诈骗等刑事法律风险不断加大的背景之下，公司企业也意识到对公司进行合规管理的必要性，为了规避刑事法律风险，越来越多的企业开始设立法务部门，聘请专业律师提供防范法律风险的服务等。作为首个规范我国企业合规领域业务的标准性文件《合规管理体系指南》于2018年7月1日生效，为企业合规建设打下了良好的基础，对促进企业合规体系的建立具有里程碑式的意义。

一、刑事合规的概念

刑事合规业务并非我国土生土长的新型的律师业务，而是从国外传入的一种企业法律业务。这一业务源自于1997年美国通过的《反海外贿赂法》，该法明确确立了禁止美国公司向外国政府公职人员行贿的准则。 而制度化的刑事合规制度首次出现在《美国联邦量刑指南》第八章中的“组织量刑规则”当中，该部分明确指出，若企业建立了有效的合规系统，就可以減轻其刑罚。 伴随着国外企业合规管理业务及相关反贪污贿赂规则的日益完善，企业合规工作为公司带来的裨益也日渐受到公司管理层的青睐，因此企业合规管理首先在我国国有企业管理中得以确立和运用，以此来规范企业的经营活动，防范企业的刑事法律风险。

刑事合规是合规的表现方式之一，是为避免因公司、企业或其高管、员工等实施的与公司相关的行为而给公司、企业带来刑事责任的合法、必要的措施。广义的合规是指企业符合一切法律法规、公司规章制度以及企业职业伦理规范。 而合规计划，就是指公司、企业等在法律规定的范围内，为实现减轻、免除民事、行政、甚至是刑事责任目的而结合本公司内部文化、规模、机构性质等因素而建立的涵盖公司规章制度及日常操作行为的一整套违法及犯罪行为的预防、发现和报告的机制，且这种机制不仅仅是制度层面的，而是被切实地贯彻执行，进而形成公司、企业浓厚的守法文化。

在狭义上，刑事合规包括所有客观上事前或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一企业的措施，这些措施旨在降低公司或公司成员实施的与组织有关的经济犯罪行为的风险或者是其他犯罪嫌疑的风险，同时以此作为减责或免责事由而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此提高企业的价值。 站在律师的角度来看，律师刑事合规业务就是指在刑事指控来临之前，律师帮助政府或企业及其高管进行法律事务调查，诊断相关经营行为中存在的刑事法律风险，规范企业管理层的权力运行，依法化解可能的刑事追诉，并据此提出应对刑事调查的具体方案的法律服务。

从刑事合规的概念我们不难看出，刑事合规实际上就是企业犯罪预防的替代模式。“风险社会”理论的奠基人安东尼·吉登斯有句名言：“我们生活在这样一个社会里——危险更多的来自我们自己而不是外界”。风险社会中的风险界定，并不在于客观人为风险的增多，其重心在于人为决策带来的不确定性，这种不确定性以风险的形式日益显露，并给整个社会造成不安，这种不安感代表着社会对某些风险的焦虑，社会大众在形成共同的焦虑后会对政府的管理施加压力，因此社会大众的安全问题开始支配政策走向，而安全问题成为风险社会与刑法之间的枢纽，并使得预防功能成为刑法的首要目的，也就是说，刑法正从惩罚倾向的体系向预防导向的体系发生转变，而刑事合规就是现代风险刑法的一个结果。当前企业犯罪呈现出专业化的特征，仅仅依靠有限的国家司法资源难以实现对犯罪的有效控制，刑事合规就是国家通过“义务下沉”的方式将控制犯罪的责任分派于企业，注重企业对犯罪控制的强调，实现对企业犯罪由外部规制向内部自我管理的转移， 推动企业犯罪控制基点的前移，进而更有效地实现企业犯罪预防。

二、刑事合规的作用

在当前经济全球化的趋势下，企业的发展在互联网技术的加持之下呈现出势如破竹的景象，但由于企业天然的追逐利益的本性决定了企业或多或少都会漠视规则的限制，最终导致企业犯罪愈演愈烈，甚至有变本加厉的趋势，这也从侧面表明企业犯罪并未因刑事法网的严密及打击力度的加大而有所遏制，但即便如此，一旦企业及其高管被追究刑事责任，往往都会付出“倾家荡产”的巨大代价。鉴于此，基于刑事合规能够给企业带来的减小甚至是消解刑事法律风险的作用，这一业务的开展逐渐成为企业不得忽视的企业管理工作。

（一）预防不法行为

刑事合规管理最为重要的作用之一就是犯罪预防。公司企业中的犯罪行为往往是企业高管为了攫取高额利润回报铤而走险，采取法律上较有争议甚至是违法的手段开展商业经营行为。很多企业家根本不懂法律，缺少法律意识，这极易导致企业出现违法违规行为。就在文章写作之际，四川宜宾发生了“7·12四川江安爆燃事故”，而在此之前的2015年8月12日发生了“8·12天津港爆炸事故”，在笔者看来，这类安全生产事故恰恰是企业合规意识严重缺失的结果。事故发生后，当地监管部门及相关企业都遭到口诛笔伐，政府监管的缺失和企业对管理规定的漠视成为亟待解决的痛点。但在这类型事故中，我们也不得不承认这样的事实，单一的强力监管难以实现违法犯罪行为的有效规制，因为监管是一种例行性的行为，而生产经营则是一种常态化的行为。以工业项目立项为例，政府对工业项目的安全评价、环境影响评价等的审查依据主要是与相关部门存在某种利益关系的第三方作出的评估报告，对已立项的工业项目在其生产过程中也只是不定时的进行抽查，真正意义上的企业风险控制更多依靠企业的自觉遵守，而这正是本文所指的企业的刑事合规管理。

当然，除了企业经营行为本身可能涉及刑事犯罪，另一方面，企业也会遭受外部的刑事犯罪侵害，这一类刑事风险既有可能来自企业外部，例如遭到合同向对方的合同诈骗，企业知识产权受到侵害等；也有可能来自企业内部，例如企业员工贪污、侵占公司财产，收受贿赂，侵犯公司商业秘密等。这些情况在司法实践中屡见不鲜，且公司因此而遭受的损失往往较大，因此在企业构建和实施强有力的刑事合规计划，能够在不当行为发展为犯罪行为之前就将其“诊断”出来，并通过合法有效的方式遏制犯罪苗头，实现对犯罪行为的预防。

（二）影响法律裁判

需要明确的是，即便是最好的刑事合规体系也不能够完全杜绝犯罪行为的发生，但只要企业已经尽了最大的努力以防止违法犯罪行为，那么就能够以此作为请求减轻处罚甚至是出罪的理由。但这里所指的最大的努力不仅仅是构建一套刑事合规管理制度，更需要企业高层管理人员将静态的管理制度转化为动态的日常监督管理行为，在企业尚未发生违规事件之前，就应当实施系统的合规规范，并尽到主要的注意义务与监管义务。以我国刑法的计算机网络犯罪的规定来看，网络服务提供商的网络安全保障义务已经成为前置性法规对企业的内控要求，鉴于网络服务商在网络犯罪控制上的独特优势，诸多法律法规均明确要求服务商应当采取技术措施和其他必要措施确保信息安全，同时要求服务商建立安全管理制度并落实安全管理责任。只有当网络服务商尽到上述义务时，才能阻断其与相应计算机网络犯罪之间的因果关系，防止其遭受严厉的刑事处罚。

就此而言，刑事合规不仅仅体现的是预防犯罪的法律职能，它更强调企业高管的管理职能，当刑事合规管理工作既实现了企业管理层面的纵向贯通，又实现了生产经营流程的横向贯通时，就会有助于全面统合企业运营中的合规性，这不仅能够预防违法行为和不当行为的发生，也能够在企业发生违法犯罪行为时，通过有效的刑事合规管理迅速核实问题的关键所在，并针对这一问题采取有针对性的法律手段来避免将来可能面临的刑事指控，或减轻可能遭受的刑事处罚。

三、律师刑事合规业务的主要内容

由于我国针对单位犯罪的刑事法网不断趋于严密，企业的刑事合规业务愈发受到公司及企业的重视，作为专门从事法律服务工作的律师在刑事合规业务中则具备天然的优势，因而成为各企业刑事合规业务的工作执行者。律师刑事合规业务主要由以下三个部分构成，一是一般性刑事合规业务；二是特定刑事合规业务；三是刑事调查的应对。接下来笔者将对律师刑事合规业务的主要内容进行一一阐述。

（一）一般性刑事合规业务

本文所指一般性刑事合规业务，是指由律师为公司、企业及其高管开展刑事法律合规业务培训，针对具体经营行为诸如重大合同的签订、企业的投资并购等提供刑事法律咨询，识别公司规章制度中的刑事法律漏洞，进而培养公司、企业的內部合规文化，建立起能够有限避免企业刑事法律风险的合规体系。也就是说，一般性刑事合规业务就是指由律师介入公司经营活动，并通过建章立制、参与公司重大经营活动等来填补企业内部规范漏洞、发现经营风险点，并帮助企业避开可能的刑事法律风险。 一般性刑事合规业务是一种事先的风险防范，能够通过建章立制的方式在企业初步建构起刑事合规文化，进而避免企业“脚踩法律红线”。

律师可以通过参与公司董事会、对公司重大决策事项进行法律风险审核等方式来发现公司管理规章制度的漏洞，并据此制定预防成员犯罪的适当程序，这一程序必须包括高层践行、风险评估、尽职调查、沟通、监控和检查等内容。具体而言，公司应当建立关系到犯罪行为实施风险的指导方针和管理体制，当然，公司仅仅建立起书面的规章制度是远远不够的。

首先，公司应识别可能发生犯罪行为风险的经营活动领域，法律风险的性质在公司不同的管理、经营领域也会不同，公司的规章制度应当予以明确。

其次，公司应当制定公司及其工作人员开展具体工作时的指导原则，以便管理人员作出公司决策时有章可依，包括旨在降低刑事犯罪活动风险的对于财务支出的指导原则。

最后，公司有义务确保管理决策机构全面了解公司的商业活动和日常管理。

当然，管理制度建立好了，还需要注重机制落实的问题，要把企业的刑事合规风险管理真正落实到商业经营层面，就必须要将规章制度的规定转变为具有执行性的流程。因此律师可以在这个过程中，督促辅助公司建立、完善培训机制、考核机制、举报和调查机制、处理和改进机制，提高公司、企业员工的合规意识，使其主动遵守刑事合规要求，从而避免各个企业刑事法律风险点。

（二）特定刑事合规业务

特定刑事合规业务，就是指在公司或其高管已经面临明显的刑事法律风险时，采取商业手段和法律措施为客户提供避免刑事法律风险的律师业务。此处所谈到的刑事法律风险是指针对公司的侦查活动及刑事诉讼程序尚未正式启动，但由于各种原因，公司已经明显感受到刑事法律风险的存在，甚至有可能存在被刑事立案调查的现实风险。例如，企业内部高管等自然人正接受行政调查，或本公司因合作对象被采取侦查措施而被有关部门传唤、配合调查，或者企业在经营过程中发现合同相对方出现上述情况等都会使公司面临较大的刑事法律风险。

在这种危机重重的情况之下，刑事辩护律师的作用将显得尤为重要。律师在这种情况下能够为公司提供更有针对性和明确性的刑事合规服务。

首先，律师可以对公司现有的合规制度进行调查，并通过了解和分析相关交易和商业经营活动的细节，对公司及其高管所实施的经营行为是否涉及刑事法律风险进行全面深入的调查。例如，律师在对合同进行审查时，不再仅仅只判断合同内容是否符合合同法的要求，而是以刑事思维来判断合同当事人双方是否具有非法占有的目的，是否涉嫌合同诈骗罪等。

其次，针对公司及其高管从事的各项交易、经营活动来诊断其面临的刑事法律风险的高低，根据法律规定，明确这些商业经营行为是否触犯了刑法规定，若触犯刑法则可能构成何罪等。例如，有的公司、企业在与客户商业往来的过程中存在给予回扣等行为，这些行为容易构成贪污贿赂、职务侵占、私分国有资产、挪用公款、挪用资金等罪名；有的公司在进行项目投资、产品生产的过程中，不注重知识产权、环境保护以及安全作业生产管理，因而容易构成侵犯知识产权、污染環境、生产责任事故罪等罪名。

最后，针对诊断出的相关刑事法律风险，在法律框架范围内提出防范风险的建议，并及时采取补救措施。如减少高档消费、退回相应款项、还清相应债务、补齐相应合同等等。 除此之外，企业内部可以通过合规制度对相关责任人进行处罚，通过内部的责任追究实现执法部门对企业事前或事后建立的合规系统的认可，达到防范、避免刑事法律风险的目标。

（三）刑事调查的应对

刑事调查的应对，则是指公司在相关刑事责任追究程序启动后，依照法律应对刑事调查。刑事调查的应对已经超出了企业刑事合规管理的基本范畴，但由于律师刑事合规业务通常贯穿企业经营行为的始终，且对刑事调查的应对亦能够发现现有企业刑事合规制度的漏洞，增强企业刑事合规管理，提升企业应对刑事调查的能力，因而有必要将其纳入律师刑事合规业务中。刑事调查的应对需要专业的刑事辩护律师提供服务，其主要内容包括：向客户讲解涉案罪名的构成、量刑规则以及刑事侦查、刑事诉讼的程序流程，让客户对案件的严重性程度形成初步的了解，便于客户后期的工作安排；帮助客户了解羁押场所的布局情况以及侦查讯问的流程与方式，讲解侦查程序不合规的法律后果；帮助客户鉴别常见的非法侦查手段；帮助客户鉴别商业经营行为与犯罪行为的区别，识别有罪与无罪证据，做好无罪证据的留存工作，为后期的刑事诉讼做好辩护准备等。

四、结语

在企业经营的过程中，商业经营上的需求经常会与法律上的规定有所出入，律师刑事合规业务的开展就是平衡商业需求与法律规定的重要手段之一，司法实践中各类安全生产事故、商业贿赂现象都促使我们反思，如何通过刑事合规管理来推动企业良性发展。要实现公司、企业的有效刑事法律风险防控，因噎废食或削足适履皆不可取，而要真正为企业的发展保驾护航，首先就要有专业的法律顾问精准识别企业可能面临的刑事法律风险及其后果，其次就是要在此基础上结合法律规定为企业制定有效的解决方法，唯有这样才能真正推动企业的刑事合规管理，实现企业的长足稳定发展。

注释：

陈瑞华.“体检式刑事法律服务”的兴起.中国律师.2018（1）.第80页，第81页.

李本灿.刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点.法律科学（西北政法大学学报）.2018（6）.第98页，第100页，第97页.

李本灿.合规计划的效度之维——逻辑与实证的双重展开.南京大学法律评论.2014年春季卷.第229页.

[德]托马斯·罗什著.李本灿译.合规与刑法：问题、内涵与展望——对所谓的“刑事合规”理论的介绍.刑法论丛.2016年第4卷.第363页.

李本灿.企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴.中国法学.2015（5）.第187页.