论“一带一路”背景下我国条约保障体系的构建

任文利

中国政法大学国际法学院博士生，司法部国际合作局条约法规处干部

“一带一路”横跨亚非欧三大洲，沿线大多是发展中国家和欠发达地区，各国历史文化、宗教信仰、政治制度多元多样，法律制度、法治环境差异较大；一些国家国内政局不稳定、法律体系不健全、治理能力相对落后，我国企业和公民“走出去”遭遇歧视性待遇、不公正处罚的情况时有发生。1参见刘振宇：《以法治建设助推“一带一路”战略》，载《宁夏日报》2015年11月11日。条约是我国参与国际规则制定的重要载体，是维护我国国家利益的重要手段，是调整我国外交政策的重要工具。在“一带一路”背景下构建我国条约保障体系，有助于打造和宣传我国国际法治观，积极赢取国际规则重塑的主导权，提升我国在国际事务中的话语权和影响力，推动全球治理体系变革；有助于保障和服务高水平对外开放，增进沿线各国对彼此法治理念、法律制度的理解，提升贸易和投资的便利化、自由化水平，营造公正、高效、透明的法治化营商环境；有助于增强忧患意识和提高防控能力，有效防范化解政治、经济、安全等领域重大风险，将我国海外利益诉求转化为国际制度性权利，维护经济持续健康发展和社会大局稳定，为我国企业和公民“走出去”保驾护航。

一、改革开放以来我国对外缔约工作的基本情况

据不完全统计，从新中国成立至2018年年底，我国对外缔结27,000余项双边条约，参加近500项多边条约。改革开放以来，我国对外缔约数量不断增多，缔约对象国范围不断扩大，缔约涉及领域不断增多，缔约主要目的是推动全方位对外开放和全面融入国际社会。总体来看，可划分为三个发展阶段：

（一）第一阶段（1978—2000年）

1978 年12 月，党的十一届三中全会把工作重心从“以阶级斗争为纲”转移到“以经济建设为中心”，全面开启了改革开放和社会主义现代化建设的伟大征程。为适应改革开放和国际形势发展变化，我国积极加入政府间国际组织，同西方发达国家建立外交关系，逐步从国际体系的“旁观者”转变为“参与者”。在第一阶段，我国对外缔结条约呈现出以下特点：一是缔约数量不断增多，加强同亚非拉发展中国家合作，不再强调“阶级斗争”和“意识形态”。二是条约涉及领域增多，从以政治为主转向政治、经济、文化等多领域兼有，出现了司法协助、投资保护、避免双重征税、民航、领事等领域条约。三是缔约主要目的是积极融入国际社会，促进开放型经济体制改革，并开始实质性参与国际组织和多边条约谈判。例如，1986 年，我国接受《建立亚洲开发银行协定》，正式加入亚洲开发银行。

（二）第二阶段（2001—2012年）

进入21世纪，全球治理体制和全球治理格局发生深刻变革，发展中国家要求改变不公正、不合理国际政治经济旧秩序的呼声越来越高。政治经济全球化带来前所未有的机遇和挑战，美国凭借政治、经济、军事实力仍维持着全球霸权地位，但世界格局多极化趋势不可避免。为推动进一步深化改革和扩大开放，我国签署《中华人民共和国加入议定书》，并于2001年正式加入世界贸易组织。加入世界贸易组织后，我国改革开放进入一个崭新的发展阶段，逐步从国际体系的“参与者”转变为“建设者”。在第二阶段，我国对外缔结条约呈现出以下特点：一是缔约数量大幅攀升，加强同欧美等发达国家开展合作，缔约对象国更加均衡。二是以维护和平稳定和推动经贸合作为重点，主要涉及和平友好、军事合作、自贸协定、税收、民航等领域条约。三是缔约主要目的是维护地区和世界和平稳定，参与区域和全球范围的经贸合作，改变国际秩序中不公正不合理的安排。例如，2002年，我国签署《上海合作组织宪章》，同俄罗斯以及中亚等国发起成立上海合作组织。

（三）第三阶段（2013年至今）

党的十八大以来，面对当今世界百年未有之大变局，我国提出“一带一路”倡议，倡导“共商、共建、共享”的全球治理理念，为维护世界和平与发展贡献中国智慧、中国方案、中国力量。“一带一路”倡议是一次发展理念的重大转变，以高水平对外开放推动全面深化改革，使我国逐步成为国际体系的“建设者”“贡献者”“维护者”。在第三阶段，我国对外缔结条约呈现出以下特点：一是缔约数量稳步增长，缔约质量不断提升，加强同“一带一路”沿线国家合作。二是条约类型全覆盖，涉及环境保护、自贸协定、投资保护、金融合作、知识产权、劳工保护、反腐败等各领域。三是缔约主要目的是参与国际规则制定，建设新型国际关系，构建人类命运共同体，共建“一带一路”。例如，2015年，我国签署《亚洲基础设施投资银行协定》，发起成立亚洲基础设施投资银行。

二、新时期我国对外缔约工作面临的新情况、新问题

1990年12月28日，全国人大常委会颁布并实施《中华人民共和国缔结条约程序法》（以下简称《缔结条约程序法》），该法全面规范了我国对外缔约活动，有力地维护了我国国家利益和国际形象。但是，随着“一带一路”建设深入推进，我国对外交往范围不断扩大，对外缔约的深度和广度发生深刻变化，在条约制度建设和缔约实践操作方面遇到一些新情况、新问题。

（一）关于条约定义的问题

条约定义直接关系到对“一带一路”合作文件性质的界定。截至2019年4月30日，我国同131个国家和30个国际组织，共签署187份共建“一带一路”合作文件。2参见中国“一带一路”网：https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，2019年7月21日访问。这些合作文件内容丰富、形式多样、名称各异，包括条约、协定、协议、谅解备忘录、联合声明、合作宣言等。可大体分为三类：第一类是具有条约性质的合作文件。例如，我国同菲律宾签署的《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于油气开发合作的谅解备忘录》，双方承诺设立政府间联合指导委员会和企业间工作组。该谅解备忘录为中菲双方创设了国际法上的权利义务关系，属于条约范畴。第二类是具有宣言性质的合作文件。例如，我国同波兰签署的《中华人民共和国政府与波兰共和国政府关于共同推进“一带一路”建设的谅解备忘录》，约文第4条规定：“本谅解备忘录不具有法律约束力，不影响中国和波兰在其他条约项下或作为有关国际组织成员所承担的权利和义务。”该谅解备忘录没有为中波双方创设国际法上的权利义务关系，不属于条约范畴。第三类是具有合同性质的合作文件。例如，中国银行与巴布亚新几内亚外交与贸易部签署的《中国银行关于在巴设立代表处的谅解备忘录》，由于缔约一方是企业，不具有国际法主体资格，该谅解备忘录不属于条约范畴。依据“条约必须信守原则”，3参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第309页。条约签署并生效后具有法律约束力，缔约方应当善意履行条约义务；但具有宣言性质、合同性质的合作文件不属于条约范畴，当出现国际争议时面临较大的法律风险。

（二）关于缔约名义的问题

缔约名义直接关系国务院对外缔约事权的划分。由于《缔结条约程序法》没有规定我国缔约名义的判断标准和具体范围，这就给缔约主管部门留下了较大的自由裁量权。主要存在以下问题：一是以国家名义、政府名义、政府部门名义对外缔约的具体情形不明确。实践中，经常出现缔约名义标准不统一、前后不一致的问题。例如，我国同马来西亚、斯里兰卡签署的刑事司法协助条约的约文内容基本一致，但选择了不同的缔约名义。4二是政府部门的概念和范围不清晰。国务院组成部门、直属特设机构、直属机构、办事机构、直属事业单位的职能设置不同，哪些可以政府部门名义对外缔约，实践中难以把握。三是地方涉外协议存在风险。在单一制国家，中央政府与地方政府之间是上下级行政隶属关系，地方政治实体机关行使政府权力的行为可视为“国家的行为”。5参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第103页。如果地方政府行为违背中央政府所承担的国际义务，则导致国际法上的国家责任。近年来，随着“走出去”战略深入推进，以地方政府名义签订的涉外协议越来越多，内容涉及友好城市、经贸合作、文化交流等，形式包括备忘录、会议纪要、合作意向书、项目合同等。由于缺少有效监管，一些地方政府涉外协议存在程序不规范、内容不合法的问题，有的甚至超出权限范围，存在安全隐患和泄密风险。

（三）关于条约谈判和签署的问题

条约谈判和签署，是行使缔约权的重要环节。我国《缔结条约程序法》第5条和第6条规定了条约谈判和签署阶段的文本拟定、委派代表、报批程序等，但未就谈判部门的职权范围和办理时限规定具体要求。在条约谈判过程中，有些条约涉及新的立法领域，有些条约涉及修改或者废除现行法律法规，有些条约涉及与其他条约冲突，这就要求谈判部门既要维护我国法律的权威性，又要展现一定的灵活性。由于谈判部门对条约签署前文本的把关不严，一些已经签署的条约与我国法律、行政法规或者承担的其他条约义务存在不一致甚至相互冲突，谈判部门在签署前未提出相应的法律解决方案，这既给审核部门带来风险，也给后续履约造成困难。

（四）关于条约审核和生效的问题

条约生效的国内法律程序（又称条约审核），是指缔约国同意条约对其产生约束力的国内立法程序。我国《缔结条约程序法》规定了批准、6参见《缔结条约程序法》第7条。核准、7参见《缔结条约程序法》第8条。备案及登记8参见《缔结条约程序法》第9条。等四种条约生效的国内法律程序，列举了须经全国人大常委会批准的条约范围，9《缔结条约程序法》第7条规定了须经全国人大常委会批准的条约：（一）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约；（三）有关司法协助、引渡的条约；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约；（五）缔约各方议定须经批准的条约；（六）其他须经批准的条约。但未明确核准、备案、登记的条约范围。实践中，通常由缔约主管部门根据条约所涉及的领域、重要程度等因素，决定条约的生效方式。主要有以下情形：一是涉及我国外交、国防、领土、司法等领域重大利益的条约，通常须经全国人大常委会批准；二是涉及我国经贸、环保、劳工、海关等领域重要利益的条约，通常须经国务院核准；三是涉及部门间合作内容的条约，通常须送外交部登记；四是涉及对外经济援助、派遣医疗卫生队、设立文化中心、设立领馆、相互承认学历学位等具体事务的条约，通常须报国务院备案。但是，《缔结条约程序法》没有明确涉及外交、国防、经贸等领域的条约范围，没有明确涉及国家利益重要性、紧迫性的判断标准，这就导致全国人大常委会与国务院的条约审核权限划分不清楚，缔约主管部门在选择条约生效的国内法律程序时存在不确定因素。例如，一些重要条约依据法律规定应当经全国人大常委会批准或者国务院核准，但出于各种原因未能及时履行相应的法律程序，备案或者登记后即生效。

（五）关于涉港澳条约事务管理的问题

涉港澳条约事务管理高度复杂敏感，直接关系“一国两制”和基本法的贯彻落实。根据《宪法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》及外交部有关规定，中央政府负责管理与香港、澳门特别行政区有关的外交事务，授权香港、澳门特别行政区依照基本法自行处理有关的外交事务；中央政府负责管理香港、澳门特别行政区的防务。10参见《香港特别行政区基本法》第13条、第14条；《澳门特别行政区基本法》第13条、第14条。但是，上述法律及有关规定没有明确涉港澳条约的报批程序和时限要求，没有明确涉及外交事务、防务等领域的条约范围，没有明确哪些条约应当适用于港澳特区、哪些条约须经中央政府具体授权、哪些条约港澳特区可以单独对外签订。此外，我国对外缔结的绝大多数条约没有就条约是否适用于香港、澳门特别行政区的问题，作出具体安排或者政府声明。根据《维也纳条约法公约》有关规定，“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土”。11参见1969年《维也纳条约法公约》第29条。也就是说，除条约另有规定外，条约应当适用于缔约方全部领土范围。由于条约适用的领土范围模糊，这就给条约的解释留下自由裁量的空间，给我国参与国际仲裁解决国际争端带来法律风险。例如，在“谢业深（香港）诉秘鲁”“世能公司（澳门）诉老挝”等案例中，国际仲裁庭采纳了《维也纳条约法公约》有关规定，扩大解释双边投资保护协定的空间适用范围，从而裁定对案件拥有管辖权。

三、制定和完善我国《缔结条约程序法》实施细则的有关建议

针对新时期我国对外缔约工作面临的新情况、新问题，有必要在总结缔约实践经验的基础上，制定和完善我国《缔结条约程序法》实施细则，进一步优化缔约流程、加强缔约管理。

（一）加强对外缔约工作的集中统一领导

对外缔约工作是国家主权的重要内容，具有最高权和统一性的特点。从国外立法实践看，为确保条约与国内法律规定、外交政策目标、所承担的国际义务、财政预算等保持一致，大多数国家从启动谈判开始对与缔约工作相关的各环节设置了审批程序。例如，《俄罗斯联邦国际条约法》第2章对缔约建议、条约谈判、条约签署、条约批准规定了单独的报批程序。12参见外交部条约法律司编：《主要国家条约法汇编》，法律出版社2015年版，第125—128页。从国内立法实践看，根据我国《宪法》和《缔结条约程序法》有关规定，国务院管理对外事务，负责同外国缔结条约。13参见《宪法》第89条，《缔结条约程序法》第3条。根据我国《行政法规制定程序条例》第4条14根据《行政法规制定程序条例》第4条，制定政治方面法律的配套行政法规，应当按照有关规定及时报告党中央。制定经济、文化、社会、生态文明等方面重大体制和重大政策调整的重要行政法规，应当将行政法规草案或者行政法规草案涉及的重大问题按照有关规定及时报告党中央。和《规章制定程序条例》第4条15根据《规章制定程序条例》第4条，制定政治方面法律的配套规章，应当按照有关规定及时报告党中央或者同级党委（党组）。制定重大经济社会方面的规章，应当按照有关规定及时报告同级党委（党组）。规定，对涉及重大国家利益的立法问题要及时报告党中央。因此，为提升各部门对外缔约的协同配合能力和妥善应对重大的涉外法律风险，有必要加强对外缔约工作的集中统一领导，对涉及重大国家利益的条约设置前置审批程序。

（二）明确缔约名义的判断标准

国际法上没有关于缔约名义的专门规定，各国依据缔约实践总结出一些类似做法，通过国内立法予以规范和调整。作为行使对外缔约权的一部分，划分缔约名义是为了对国家缔约事务的内部组织结构予以确定和权力分配。16参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期。划分缔约名义的主要依据是条约内容，无论以何种名义缔结条约，不影响条约的法律效力，不影响以国家身份对外享有条约权利和承担条约义务。从国外立法实践看，德国、俄罗斯、古巴、越南等国家法律明确规定，应当以国家、政府、政府部门名义对外缔结条约。从国内立法实践看，《缔结条约程序法》将我国同外国缔约划分为三种名义，即“中华人民共和国”（国家名义）、“中华人民共和国政府”（政府名义）和“中华人民共和国政府部门”（政府部门名义）。17参见《缔结条约程序法》第4条。此外，我国是单一制国家，地方各级政府对外签订的涉外协议，不属于条约的范畴。因此，参照各国关于划分缔约名义的一般做法和我国缔约实践发展，有必要进一步细化《缔结条约程序法》中的缔约名义，明确缔约名义的判断标准，明确政府部门的具体范围，明确地方政府无缔约权。

（三）完善缔约工作的系统化管理流程

从谈判、签署到批准、生效，缔结条约是一个完整的“链条”，也是一个系统性工程。为实现我国对外缔约工作的全流程管理，要提升谈判、签署、批准、生效等各环节程序的可操作性，加强谈判部门与审核部门之间的协同配合。

1.条约谈判和签署是履行国内生效程序之前的重要环节。各国通常将缔约权授予国家元首、政府首脑和外交部长，但会对这些国家机关的缔约权予以限制。18参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第201页。例如，《美利坚合众国宪法》第2条第2款规定：“总统经咨询参议院和取得其同意有权缔结条约，但须出席参议员三分之二的批准。”19参见外交部条约法律司编：《主要国家条约法汇编》，法律出版社2015年版，第379页。《美国联邦法规汇编》第22卷第181.4部分规定：“除非事先会商国务卿或其指定的人，任何美国政府不得以美国政府或政府机构名义缔结国际协定。”20同上注，第389页。因此，有必要完善条约谈判和签署的程序，明确谈判和签署的事前报批程序，加强从外交和法律两个角度对条约谈判文本进行实质性审查。

2.条约的批准，可分为两个程序：一是国内的批准程序，一国的议会依据该国宪法对条约认可的程序；二是国际的批准程序，条约经过议会依据宪法认可后，该国的行政权力机构对其他缔约方表示该国确定同意缔结该约，因而受该约约束的程序。21参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第65页。根据《维也纳条约法公约》有关规定，缔约国表示同意承受条约拘束的方式，通常包括签署、换文、批准、接受、赞同、加入或者任何其他表示同意的方式。22参见1969年《维也纳条约法公约》第11条。因此，有必要完善条约的审核和生效程序，明确报请审批、批准文书、生效通知等程序要求和办理时限，从法律效力层面区分国内的批准程序与国际的批准程序。

3.条约的公布，是指条约在签署后或者签署并完成国内法律程序后向国内公众公开。从国外立法实践看，一般将条约的公布作为完成国内法律程序后的一项法定义务。例如，英国《2010年宪法性改革和治理法案》将条约的公布作为批准条约的必要条件之一。23参见外交部条约法律司编：《主要国家条约法汇编》，法律出版社2015年版，第231页。条约的公布通常包括两种途径：一是单独指定条约公布的官方刊物，如美国；二是与国内法律、行政法规采取相同的公布途径，如德国、法国。从国内立法实践看，我国《立法法》第58条、24根据《立法法》第58条，法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。第71条、25根据《立法法》第71条，行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。第86条26根据《立法法》第86条，部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。要求法律、行政法规、部门规章签署公布后及时在公报及官方网站刊载。因此，有必要明确条约的公布方式和公布时间，并建设和维护数字化的条约数据库。

（四）划分全国人大常委会和国务院的条约审核事权

在我国，条约的批准与核准是两种不同的审核程序，条约的批准由最高权力机关作出，条约的核准由最高行政机关作出。从国外立法实践看，一般会根据条约内容与缔约国法律或者行政法规的关系、条约对国内法律程序的具体要求、条约涉及的具体问题等，决定是通过议会立法程序还是行政立法程序接受条约的约束。例如，当条约的实施需要修改现行法律或者制定新的法律时，各国通常规定由立法机关批准条约。从国内立法实践看，《立法法》第8条27根据《立法法》第8条，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。和第9条、28根据《立法法》第9条，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《预算法》第67条29根据《预算法》第67条，经全国人民代表大会批准的中央预算和经地方各级人民代表大会批准的地方各级预算，在执行中出现下列情况之一的，应当进行预算调整：（一）需要增加或者减少预算总支出的；（二）需要调入预算稳定调节基金的；（三）需要调减预算安排的重点支出数额的；（四）需要增加举借债务数额的。以及国务院办公厅有关通知30，明确划分了全国人大常委会和国务院的立法事权。因此，在《缔结条约程序法》第7条和第8条基础上，有必要进一步细化全国人大常委会和国务院的条约审核事权，明确批准和核准的条约范围。

（五）强化对涉港澳条约的全面管治权

中央政府对港澳特区拥有全面管治权，港澳特区享有高度自治权。香港、澳门特别行政区在国际法上的权利能力、行为能力是派生的，是由中央政府授予的，而不是固有的，其范围是有条件、有限度、有约束的。31参见饶戈平、李赞：《国际条约在香港的适用问题研究》，中国民主法制出版社2010年版，第3页。在外交事务和防务属于中央政府事权的前提下，港澳特区政府可依据基本法、中央政府授权对外缔约，但不得与我国国家利益、外交政策相背离，中央政府始终保留对涉港澳条约的全面管治权。香港、澳门回归前，我国政府照会联合国秘书长，“一揽子”解决了回归时多边条约是否继续适用于香港、澳门特别行政区的历史遗留问题。香港、澳门回归后，根据相关法律规定，中央政府对外缔结的涉及外交事务和防务的条约，原则上适用于香港、澳门特别行政区，在履行法律手续前应当及时通知香港、澳门特别行政区政府。除此之外，还有三种涉港澳条约的情形：一是中央政府对外缔结的部分条约扩展适用于香港、澳门特别行政区，即中央政府可根据香港、澳门特别行政区的情况和需要，在征询香港、澳门特别行政区政府的意见后，决定条约是否适用于香港、澳门特别行政区；32参见《香港特别行政区基本法》第153条、《澳门特别行政区基本法》138条。二是在中央政府协助或者具体授权下，香港、澳门特别行政区政府可在一些特殊领域对外签订国际协议，例如，司法互助协议、33参见《香港特别行政区基本法》第96条、《澳门特别行政区基本法》第94条。民用航空运输协议、34参见《香港特别行政区基本法》第133条、《澳门特别行政区基本法》第117条。互免签证协议35参见《香港特别行政区基本法》第155条、《澳门特别行政区基本法》第140条。等；三是香港、澳门特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”“中国澳门”的名义，对外单独签订国际协议。36参见《香港特别行政区基本法》第151条、《澳门特别行政区基本法》第136条。因此，有必要进一步细化条约扩展适用于香港、澳门特别行政区的程序，明确政府声明应当包括条约是否适用于香港、澳门特别行政区的内容，夯实中央政府对涉港澳条约实施全面监管的法律基础。

四、“一带一路”背景下我国条约保障体系的未来展望

在“一带一路”背景下构建我国条约保障体系，要坚持运用法治思维、法治方式，做好顶层设计、打牢制度基础。针对条约定义、条约的国内法律地位、港澳参与缔约工作等问题，还需要进一步论证可行性，逐步完善相关制度，推动解决相关问题。

（一）条约定义有待进一步界定

我国《缔结条约程序法》所指的条约是一个广义概念，虽然使用条约、协定的名称，但缔约实践中并未对两者作实质区分。2017年3月，原国务院法制办公布的《中华人民共和国缔结条约程序法实施条例（征求意见稿）》规定：“本条例所称条约，是指《中华人民共和国缔结条约程序法》第2条所指的条约、协定和其他具有条约、协定性质的书面文件。旨在确立、变更或者终止中华人民共和国与外国国家、国际组织之间在国际法上的权利和义务关系。”根据《维也纳条约法公约》和《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》有关规定，构成条约须具备“国际法主体之间”“依据国际法订立”“具有法律约束力”“书面缔结”等要素。37参见1969年《维也纳条约法公约》第2条；1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第2条。从国外立法实践看，《俄罗斯联邦国际条约法》、《德国国际条约处理准则》、法国《关于起草和缔结国际协定的通告》、英国《2010年宪法性改革和治理法案》等大多数国家的条约法，38参见外交部条约法律司编：《主要国家条约法汇编》，法律出版社2015年版，第59、123、137、231页。都采用了两个公约的定义。因此，我国同外国签署的“一带一路”合作文件，不论其特定名称为何，只要满足条约的构成要件，就应当被界定为条约。有必要规范“一带一路”合作文件的内容和形式，由缔约主管部门统一范本和格式。

（二）条约的国内法律地位有待进一步研究

条约的国内法律地位问题直接关系到条约与国内法的衔接和后续履约的效果。由于我国《宪法》《立法法》《缔结条约程序法》等未对条约在我国法律体系中的地位作出整体安排，当条约与国内法律规定不一致时，容易造成适用法律上的冲突。

1.关于国际法和国内法的关系问题。传统理论有“一元论”39“一元论”，是指国际法与国内法属于同一法律体系。和“二元论”40“二元论”，是指国际法与国内法分属不同法律体系。两种学说，近年来有学者提出了“自然协调论”、41“自然协调论”发现了促成国际法与国内法相互统一的因子，即“国家”制定国内法又参与创立国际法。“法律规范协调论”、42“法律规范协调论”从人类法制的内部对国际法和国内法的关系进行深入透视，并揭示了国际法与国内法在法律内部相互联系和相互作用的机理和图景。“利益协调论”43“利益协调论”揭示了协调的动因归于对利益的追求，利益关系是维系国际社会和国内社会的纽带，人类追求利益的心理和行为是国际法与国内法得以协调的内因和根本力量。等学说。我国学者普遍认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，两者互相联系、互相补充、互相渗透。44参见马呈元主编：《国际法》（第四版），中国人民大学出版社2015年版，第29页。为明确条约在我国法律体系中的地位，有必要对条约与国内法关系的理论问题进行认真梳理和系统研究。

2.关于条约在国内适用的问题。国际法在国内适用通常有两种方式：一是直接适用（又称“采纳”），是指根据一国宪法、法律的规定或者该国有关实践，国际法规则构成该国法律的一部分，直接约束国内的机关和个人，该国际法规则产生的权利和义务为国内司法机关所承认；二是间接适用（又称“转化”），指国际法规则不能自动成为国内法的一部分，必须通过有关国家机关制定特定法律或者采取特殊措施，转化成为国内法加以适用的方法。45参见万鄂湘主编：《国际法与国内法关系研究》（第四版），北京大学出版社2011年版，第62—64页。从国外立法实践看，法国、俄罗斯、荷兰、瑞士等国采用了直接适用的方式；英国、意大利等国采用了间接适用的方式。从国内立法实践看，涉及民商事和私人权益领域的条约，一般直接适用；涉及人权、世贸规则领域的条约，一般间接适用；涉及外交和领事领域的条约，一般与国内法同时适用。为保障条约与国内法有效衔接，有必要从整体制度设计层面出发，进一步完善条约在我国适用的方式。

3.关于条约在国内法的效力问题。为解决条约与国内法冲突时的优先适用问题，大多数国家在立宪过程中，对条约在国内法的效力问题作出明确规定。从国外立法实践看，西班牙、葡萄牙等国宪法规定，条约与宪法具有同等效力；法国、德国、意大利、匈牙利、俄罗斯等国宪法规定，条约低于宪法高于法律；韩国、南非等国宪法规定，条约与法律具有同等效力。46参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期。从国内立法实践看，我国在一些部门法中解决了该问题。例如，《民事诉讼法》第260条、《国境卫生检疫法》第24条、《民用航空法》第184条、《海洋环境保护法》第96条、《固体废物污染环境防治法》第90条、《气象法》第44条、《水法》第78条等均规定：条约与我国法律有不同规定的，适用条约的规定，但我国声明保留的条款除外。我国学者普遍认为，条约具有低于宪法高于一般法律的效力地位。47同上注。为实现我国外交政策和维护国家利益，有必要明确条约的法律地位，并积极探索将“一带一路”相关法律文件和谈判成果转化为具有可操作性的国内法律。

（三）港澳特别行政区参与缔约工作有待进一步论证

在坚持“一国两制”原则的基础上，中央政府、港澳特区政府可探索建立涉港澳条约事务的沟通协调机制，对外缔结新的条约时可采取“拼船出海” 的形式。根据基本法有关规定，香港、澳门特区政府的代表，可作为中华人民共和国政府代表团的成员，参加由中央人民政府进行的同香港、澳门特别行政区直接相关的外交谈判。48参见《香港特别行政区基本法》第150条；《澳门特别行政区基本法》第135条。以经贸类条约为例，由于香港、澳门特别行政区经济体量相对较小，少有国家愿与其单独商签投资保护协定、自由贸易协定。为促进港澳特区参与和助力“一带一路”建设，充分发挥港澳特区在国际法律服务、知识产权、争议解决等方面优势，中央政府对外缔结经贸类条约时，可邀请香港、澳门特别行政区政府派代表参加，采取“共同谈判、分别签署”的缔约形式。同时，有必要对涉港澳条约问题进行系统梳理，逐步完成对已签署经贸类条约的“升级换代”，采取补充协议、议定书、政府声明等形式，对条约是否适用于香港、澳门特别行政区的问题作出安排。例如，可参照中国与俄罗斯签署的投资保护协定，以议定书形式与缔约方达成关于港澳问题的具体安排。49

五、结语

习近平主席指出，“共建‘一带一路’倡议，目的是聚焦互联互通，深化务实合作，携手应对人类面临的各种风险挑战，实现互利共赢、共同发展”。50当前，我国正处在从大国走向强国的关键时期。从国内形势看，改革进入攻坚期和深水区；从国际形势看，外交环境不确定因素增多。面对复杂多变的国内外形势，通过缔结条约加强法治保障和法律服务，是推动构建人类命运共同体的必然要求，是促进区域法律规则趋同化的重要举措，是维护我国海外利益安全的客观需要，这也为中国特色社会主义法治理念走向世界提供了新的机遇和更高、更广阔的平台。在“一带一路”背景下构建我国条约保障体系，要积极统筹国内国际两个大局、发展安全两件大事，推动我国对外缔约工作更加科学、规范、有序，更好地维护我国主权、安全和发展利益。