操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用

● 林雨佳/文

一直以来，操纵证券、期货市场罪都是我国证券期货犯罪中的重要罪名。《刑法》第182 条不仅列举了三种市场操纵犯罪行为：连续交易、自我交易、约定交易，同时还规定了兜底条款。随着证券期货市场监管的不断完善，行为人开始转而实施新型市场操纵犯罪行为并从中获利。在此情况下，《刑法》第182 条中的例示条款显然已经不能涵盖证券期货市场中出现的各类市场操纵行为。对于这些新型市场操纵行为，司法者只能通过适用兜底条款进行认定，而兜底条款本身的模糊性使其适用问题备受争议。因此，笔者认为，有必要专门针对操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用进行深入的研究和分析。

一、操纵证券、期货市场罪中兜底条款的作用

应当承认，理论上对于兜底条款存在的合理性并非没有争议。有观点认为，兜底条款的适用因自由裁量空间过大而存在突破罪刑法定原则可能，应当尽量避免在刑法中设置兜底条款。但是，由于法律本身具有滞后性，立法者在立法当时无法考虑到所有可能出现的犯罪行为类型，所以，操纵证券、期货市场罪中设置兜底条款具有相当的必要性，其作用表现在如下两个方面。

（一）应对新型市场操纵行为的刑法认定

如前所述，操纵证券、期货市场罪中的例示条款早已不能适用于各类新型市场操纵行为，如果没有兜底条款的存在，新型市场操纵行为就无法被认定为操纵证券、期货市场罪。新型市场操纵行为包括“抢帽子”交易、“幌骗”交易、控制信息交易等。

［案例一］行为人汪某为证券公司从业人员，并长期向公众荐股。该行为人在“荐股”前大量建仓，而后在“荐股”后立即抛掉相关股票，从而获得高额收益。［1］

本案是典型“抢帽子”交易，所谓“抢帽子”交易指的是行为人先行建仓，而后利用自己的社会影响力诱使公众跟风买入同样的股票，待股价攀升后随即抛出获利的行为。“抢帽子”交易不同于《刑法》第182 条三种例示条款中规定的行为类型，但却严重破坏了证券期货市场的正常交易秩序。司法者只能通过适用操纵证券、期货市场罪中的兜底条款将“抢帽子”交易认定为犯罪。

［案例二］行为人利用高频交易技术在极短的时间内频繁报撤单，通过进行虚假申报诱导其他投资者进场交易，导致证券期货价格发生变化，进而获取相应的利润。［2］

本案是国内发生的第一例高频交易刑事案件。高频交易并不是一种操纵手段，而是一种交易技术，其

（二）揭示操纵证券、期货市场罪的本质特征

除了有利于应对新型市场操纵行为的刑法认定外，笔者认为，操纵证券、期货市场罪中兜底条款还具有一个特殊的功能，即揭示操纵证券、期货市场罪的本质特征。理论上关于操纵证券、期货市场罪的本质特征存在不同的看法。有观点认为，操纵证券、期货市场罪的本质特征在于欺诈其他投资者，理由是市场操纵犯罪行为是通过制造虚假的市场假象来影响证券期交易速度以毫秒、甚至数百纳秒、微秒计时。高频交易技术使交易者能够在极短的时间内频繁报撤单，影响交易价格和交易量，甚至可以引发交易系统“堵塞”。本案中通过虚假申报诱导其他投资者进场交易的操作手法被称为“幌骗”交易，或称虚假申报交易，可以通过适用兜底条款进行刑法认定。

［案例三］行为人徐某通过控制上市公司发布“高利转”方案以及其他热点题材的时机，进行相关证券交易，获取高额利润。［3］

本案属于控制信息交易，即行为人通过控制能影响证券期货价格的“利好”或“利空”信息，择机进行有关证券期货交易，从而获利的行为。有观点认为，该行为人实施的市场操纵行为符合《刑法》第182 条第1 项规定中的“利用信息优势联合或者连续买卖”。笔者认为，《刑法》第182 条例示条款中规定的市场操纵行为都是直接作用于证券期货的交易价格和交易量，而本案中的行为人实施的市场操纵行为并未直接作用于证券期货的交易价格和交易量，而是通过控制投资者的“选择”间接影响证券期货的交易价格和交易量，是一种间接的操纵方式，因而应当考虑适用的是《刑法》第182 条中的兜底条款。

通过以上案例分析可得，对于刑法的适用者而言，具体的行为类型规定既有优势，也有劣势：优势在于具体的行为类型规定在适用过程中不会存在过多的纷争，而劣势在于具体的行为类型规定无法囊括司法实践中可能出现的其他市场操纵行为类型。因此，操纵证券、期货市场罪中兜底条款的设置有利于应对新型市场操纵犯罪行为的刑法认定。货的交易价格和交易量，并从中获利的行为。［4］笔者认为，理解犯罪的本质特征除了对行为手段进行考察外，还需要注重分析犯罪行为侵害的法益。固然市场操纵行为中存在欺诈性因素，但是归根到底，市场操纵行为被纳入刑法规制范围的原因在于其破坏了证券期货市场正常的管理制度和交易秩序。《刑法》第182条中兜底条款的具体表述为“以其他方法操纵证券、期货市场的”也证明了对于操纵证券、期货市场罪本质特征的理解必须最终落实到对证券期货市场的操纵上。事实上，纵观刑法中的兜底条款，我们不难发现，虽然兜底条款的语言表述较为简单，但却都包含了不同犯罪行为的本质特征内容，例如，《刑法》第224 条合同诈骗罪中的兜底条款表述为“以其他方法骗取对方当事人财物的”，说明合同诈骗罪的本质特征在于骗取他人财物。据此而言，如果认为操纵证券、期货市场罪的本质特征为欺诈其他投资者，那么操纵证券、期货市场罪兜底条款的表述应当为“以其他方法欺诈其他投资者的行为”。因此，操纵证券、期货市场罪中兜底条款的存在对于揭示操纵证券、期货市场罪的本质特征有着重要作用。

二、操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用争议

（一）兜底条款适用中的同质性解释规则

通说认为，刑法中兜底条款的适用遵循同质性解释规则，其正确性已经获得共识。［5］同质性解释原则意味着对于兜底条款的解释必须围绕该犯罪行为的本质展开，而该犯罪行为的本质需要通过分析例示条款而得。诚如有学者所言，同质性解释规则对于兜底条款的解释而言具有方法论的意义。［6］同质性解释规则不仅能够弥补兜底条款过于抽象模糊的天然缺陷，又能以类型思维方式划定犯罪圈，避免概念思维的局限性。但是，理论上和司法实务中对于市场操纵犯罪行为的同质性表现理解存在不同，甚至有观点认为利用同质性解释规则容易导致操纵证券、期货市场罪沦为新的“口袋罪”。应当注意到，同质性解释规则并非是为扩大兜底条款的适用范围提供依据，其根本目的在于限制兜底条款的适用。据此，笔者认为，同质性解释规则的应用必须遵循的是：第一，同质性信息能够通过对刑法条文的解释获取，这也是罪刑法定原则的基本要求；第二，同质性信息必须是例示条款中共同具备的特点和内容。具体而言，《刑法》第182 条中三个例示条款的区别在于行为模式的不同，而共同具备的内容是“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，其共同特点在于三种行为都是滥用自身优势非法控制市场的行为。因此，在利用同质性解释规则适用兜底条款时需要紧紧围绕市场操纵犯罪行为的同质性信息展开。

（二）前置法无明确规定的行为类型适用

有学者认为，对于前置法并无明确规定的行为，刑法不应当通过适用兜底条款将其认定为犯罪，否则兜底条款就有被滥用的风险。［7］操纵证券、期货市场罪属于典型的行政犯，成立操纵证券、期货市场罪必须建立在具有行政违法性的基础之上。许多新型市场操纵行为既不属于刑法中列举的市场操纵犯罪行为类型，也不属于前置法中列举的市场操纵违法行为类型，只能通过适用前置法和刑法形成的“双重兜底”条款对其进行认定。事实上，刑法中关于市场操纵犯罪行为类型的规定本身就来自于前置法，而前置法和刑法一样具有滞后性，同样需要设置兜底条款以应对新型市场操纵行为。笔者认为，只要前置法能够确认某行为违法，即便是通过适用前置法中的兜底条款，也应当认为该行为具有行政违法性，而不一定要求该行为属于前置法例示条款中规定的行为类型。在该行为具有行政违法性的基础上，我们完全有理由通过适用刑法中的兜底条款将其认定为犯罪，这并不会影响行政犯“二次违法性”的基本原理。相反，如果司法实践一味避免适用“双重兜底”条款，无疑将影响对于新型市场操纵行为的认定。

三、操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用情形

2019 年6 月，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对操纵证券、期货市场罪中的适用问题作出集中解答。《司法解释》第1 条规定即为操纵证券、期货市场罪中兜底条款的适用情形，具体包括以下几种不同情形。

（一）蛊惑交易操纵

根据《司法解释》第1 条第1 项的规定，蛊惑交易操纵指的是“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”行为。蛊惑交易操纵的特点在于行为人实施操纵行为所利用的信息是虚假或不确定的。但是，《司法解释》并未明确何谓虚假或者不确定的重大信息，容易引发司法实践中的争议。笔者认为，重大信息的范围必须得到明确的限制，尤其是“不确定”的重大信息范围，否则将使市场操纵犯罪打击范围过大。对重大信息范围的考虑必须结合蛊惑交易操纵的内在机制和原理，具体而言，蛊惑交易操纵中的重大信息必须具备以下两个基本特征：第一，能够对特定证券期货交易价格产生重要影响。这里的特定证券期货指的是具体的某个证券或某种期货，如果不是针对特定证券期货的信息不应当认定为重大信息。第二，能够对其他投资者起到明显的蛊惑、煽动作用。蛊惑交易操纵的内在机制和原理是通过影响其他投资者的选择间接性地影响证券期货价格。因此，能够蛊惑、煽动其他投资者是蛊惑交易操纵中重大信息的必备特征。

［案例四］行为人在论坛、网站发布某上市公司涉嫌合同诈骗的消息，造成投资者恐慌性抛盘，使该上市公司股票跌停，给该上市公司以及投资者造成了巨大的损失。［8］

本案中行为人最终被认定构成编造并传播证券交易虚假信息罪。司法实践中如何区别蛊惑交易操纵与编造并传播证券、期货交易虚假信息的关键在于判断行为人是否实施了相关的交易行为。本案中的行为人并未实施有关的证券交易行为，不符合操纵证券、期货市场罪的构成要件。

（二）“抢帽子”交易操纵

根据《司法解释》第1 条第2 项的规定，“抢帽子”交易操纵指的是“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易”的行为。上文中的案例一构成“抢帽子”交易操纵。应当注意到，2010 年最高人民检察院、公安部发布的《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39 条明确规定，实施“抢帽子”交易操纵的主体为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。而《司法解释》却没有对“抢帽子”交易操纵的主体作出特殊的限定。那么对于《司法解释》出台前实施“抢帽子”交易操纵的一般主体应当如何认定？

［案例五］2012 年2 月至2016 年4 月，行为人廖某为上海广播电视台第一财经频道《谈股论金》的节目主持人，拥有一大批投资者粉丝。廖某多次利用自己实际控制的13 个证券账户于荐股前买入所荐股票，于荐股后卖出。通过这样的操作，廖某获取了高额的利润。［9］

在本案中，行为人廖某为电视节目主持人，属于一般主体，其实施“抢帽子”交易行为的时间早于《司法解释》发布。那么廖某是否能构成操纵证券、期货市场罪呢？笔者认为，理论上“抢帽子”交易操纵的主体不应当是特殊主体，因为“抢帽子”交易操纵中的行为人是利用自身的影响力诱导其他投资者进行证券期货交易，这与行为人的职业、身份并无关系，只要是具有一定公众影响力的人就能实施“抢帽子”交易操纵行为。因此，将“抢帽子”交易操纵主体限定在特殊主体范围内并不合理。但是，司法解释应当具有溯及力，也即应当遵循从旧兼从轻的适用原则。［10］有观点认为，立案追诉标准效力低于司法解释，因此廖某应当构成犯罪。笔者认为，虽然理论上“抢帽子”交易操纵的主体不应当是特殊主体，但是鉴于此前并未有司法解释作出明确规定，立案追诉标准也属于具有约束力的规范性司法文件，可以称为“准司法解释”，同样应当遵循从旧兼从轻的原则，廖某不应当构成犯罪。

（三）重大事项操纵

根据《司法解释》第1 条第3 项规定，重大事项操纵指的是“通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”行为。重大事项操纵和蛊惑交易操纵的区别在于，蛊惑交易操纵中行为人并未实施虚假的行为，只是利用了虚假或者不确定的重大信息，而重大事项操纵中行为人实施了“策划、实施”重大事项的具体虚假行为。

［案例六］某公司为了重组上市，与某上市公司联合通过虚增巨额收入和银行存款，违规披露信息，试图进行“忽悠式”重组，存在诱导投资者进行证券交易的嫌疑。［11］

本案最终未被认定为市场操纵行为，而是被中国证监会认定为虚假陈述。笔者认为，区分重大事项操纵和虚假陈述的关键在于行为人是否具有市场操纵的目的，也即所谓“忽悠式”重组是为了操纵市场获利还是为了上市。同时还要考察案件中的重大事项是否是虚假的，还是仅仅存有瑕疵。如果本案中的“忽悠式”重组是完全虚假的，并且行为人具有市场操纵意图，那么完全可以进一步考虑本案是否构成重大事项操纵。

（四）控制信息操纵

根据《司法解释》第1 条第4 项规定，控制信息操纵指的是“通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”行为。上文中的案例三构成控制信息操纵。控制信息操纵是典型的滥用信息优势非法控制证券期货市场的行为，其他滥用信息优势非法控制证券期货市场的市场操纵行为还包括蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵等，这些滥用信息优势型市场操纵行为具有相同的本质，同时被纳入操纵证券、期货市场罪的规制范围是合理、妥当的。

（五）虚假申报操纵

根据《司法解释》第1 条第5 项规定，虚假申报操纵指的是“不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单、误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的”行为。上文中的案例二就属于虚假申报操纵。虚假申报操纵要求行为人进行“与申报相反的交易”，但是这里的相反交易并不是撤单行为，因为频繁报撤单并不是行为人获取利益的交易方式，只是行为人影响证券期货价格的方式，类似于“抢帽子”交易操纵中的“荐股”行为，而行为人获取利益仍然需要通过真实的交易。虚假申报操纵要求行为人进行“与申报相反的交易”的主要原因可能是这是司法实践中最为常见的情况。但是，我们无法排除行为人在虚假申报操纵中可以通过同向的交易获取利润，因为在不同时点进行同向交易，交易者获取的利润也不尽相同。所以，如果行为人实施虚假申报的行为并进行了同向交易，可以考虑成立“谋取相关利益”，同样也可以构成虚假申报操纵。

（六）跨期、现货市场操纵

根据《司法解释》第1 条第6 款规定，跨期、现货市场操纵指的是“通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的”行为。如今的资本市场已经完全融通，不同市场之间存在紧密的价格联动机制。不少行为人利用跨市场价格联动机制实施操纵行为从而谋取相关利润。在这样的背景下，《司法解释》的规定无疑有利于打击猖獗的跨期、现货市场操纵行为。但是，《司法解释》中规定的跨期、现货市场操纵行为较为单一，仅仅包括通过囤积现货来影响期货的操纵行为。事实上，跨期、现货市场操纵还存在其他形式，例如行为人完全可以在股票期现市场中，先在股票市场建仓，而后控制期指市场价格波动，利用两个市场之间的价格联动机制影响股票市场的价格并获利等。［12］然而，在《司法解释》没有规定的情况下，其他跨期、现货市场操纵是否构成操纵证券、期货市场罪还有待商榷。

［案例七］行为人姜某通过某化工公司在现货市场中囤积甲醇，从而影响期货市场。同时姜某通过其实际控制的期货账户，以连续交易、回转交易、分仓买入等方式，大量违规交易甲醇合约。［13］

本案完全符合《司法解释》中规定的跨期、现货市场操纵的行为模式，并且本案中行为人操纵期货市场的行为方式不仅仅是跨期、现货市场操纵，同时还有连续交易等传统市场操纵行为，是多种市场操纵行为的结合体。因此，姜某构成操纵证券、期货市场罪应是无疑。

注释：

［1］参见北京市高级人民法院（2011）高刑终字第512 号判决书。

［2］参见《伊世顿公司操纵期货市场案一审宣判，被罚没6.9 亿元》，和讯网，http://futures.hexun.com/2017-06-23/189760870.html， 最 后 访 问 日 期：2019 年10 月26 日。

［3］参见《徐翔案一审被判有期徒刑五年六个月，徐翔表示服从法院判决》， 中国网财经，http://finance.china.com.cn/news/20170123/4079935.shtml，最后访问日期：2019 年10 月 11 日。

［4］参见陈晨：《操纵证券市场犯罪要素认定的司法观察》，《证券法苑》2017 年第21 卷。

［5］参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》2014 年第2 期。

［6］参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013 年第3 期。

［7］ 参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，《法学》2011 年第6 期。

［8］参见肖飒、张超：《“蛊惑交易”的罪与罚》，《证券时报》2015 年8 月8 日。

［9］参见中国证监会（2018）22 号行政处罚决定书。

［10］参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002 年第2 期。

［11］参见中国证监会（2017）32 号行政处罚决定书。

［12］参见杨松、石启龙：《市场操纵本质的新认知及监管制度创新》，《江西社会科学》2019 年第3 期。

［13］参见四川省高级人民法院（2017）川刑终第70 号刑事裁定书。