论行政特许权担保在民法典编纂中的整合与重构

严 聪

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

根据我国《行政许可法》第12条第2项的规定，行政特许权是指通过行政特许程序而归属于行政相对人的有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入三种权利的总称。在理论上，上述三类权利分别被称为自然资源特许使用权*自然资源特许使用权在民法领域有“准物权”“准用益物权”等不同称谓。称“准物权”之代表者为崔建远教授(崔建远：《准物权研究》，法律出版社2012年版，第18页)，称“准用益物权”之代表者为王利明教授[王利明：《物权法研究》(第四版，下卷)，中国人民大学出版社2016年版，第1020页]。其他还有采“特许物权”“特别法上的物权”“非典型物权”等称谓者，在此不一一列举。为简化行文，本文采“准物权”来替代自然资源特许使用权。、公共资源特许使用权和政府特许经营权。行政特许权皆为特别公法所创设，依我国《行政许可法》第9条的规定，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，行政特许权不得转让。

我国《物权法》并未在抵押和质押的财产范围中统一使用“行政特许权”，也未单独列举某种“准物权”。基于法律解释和行政文件的表述，以“准物权”设定的担保通常被归入抵押权的范畴。由于《应收账款登记办法》第2条已经将“供应水、电、气、暖的债权”和“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”纳入了应收账款的范围，故“准物权”之外的其他行政特许权的担保应归入“应收账款”质押的范畴。《民法典物权编(草案)》基本沿袭了《物权法》的立法模式，只是于第186条“可抵押财产”的范围中增加了“海域使用权”，*《民法典物权编(草案)》仅将海域使用权纳入抵押财产的范围，但没有规定矿业权以及其他自然资源使用权是否可以抵押。这与《不动产登记暂行条例实施细则》只规定了海域使用权登记的做法一致，似乎可以窥见立法者将海域使用权抵押视为不动产抵押的立法思路。而第231条关于“可出质的权利”的范围并未变动，仅是将“应收账款”修改为“取得应收账款、不动产收益的权利”。可见，虽然采矿权、排污权、出租车经营权在经济实践中已被大量用来设定担保，但均未被《民法典物权编(草案)》纳入担保财产的范围。

在我国现行法上，各种行政特许权同为公法创设，是否可以整合归入一类担保财产？行政特许权究竟应当归入抵押还是质押的体系之下？行政特许权担保采何种登记效力和方式才合理？如何在立法中就行政特许权担保实现时划清公法和私法的界限？民法典中如何对行政特许权担保的规则进行具体的条文设计？本文拟对上述问题进行适当探讨，抛砖引玉，求教于方家。

一、民法典应将行政特许权规定为同类担保财产

行政特许权能否单独作为担保标的，理论上有不同认识。有一种观点认为，行政特许权不能单独作为担保标的，其理由在于，行政特许权的权利状态极其不稳定，实际上就是行政机关时收时放的权利，即使其具有一定的财产价值，也不能设定担保。相反，“收费权”因其属于民事权利方能设置担保，[注]王利明：《收费权质押的若干问题探讨》，《法学杂志》2007年第2期。因此，应当单独在民法典物权编中做出规定。[注]王利明：《我国民法典物权编中担保物权的发展与完善》，《法学评论》2017年第3期。本文认为，将个别行政特许权在担保财产范围中予以单列的立法模式颇值得商榷，应当在民法典中直接将“行政特许权”独立列为一类担保财产。

第一，行政特许权的私权属性是其可以成为担保财产的前提。如果行政特许权的性质属于公权，则显然不能以其设置担保。但是，行政特许权虽由公法所创设，其本身的性质并非就是公权。与直接通过私法创设的债权、物权等其他私权相比，行政特许权的特点在于，权利人并不具有未经行政机关同意而处分该权利的权力(power)[注]王涌：《财产权谱系、财产权法定主义与民法典财产法总则》，《政法论坛》2016年第1期。，但这并不能否认行政特许本身为被许可人创造了一种“事实上的财产权”[注][美] 波斯纳：《法律经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版, 第66页。。行政特许权具有一般财产权的合理内核，即具有一定价值且可以为权利人排他地享有(许可的营业权受法律保护，任何干扰他人营业的行为即属于侵权或犯罪行为)。[注]高富平：《浅议行政许可的财产属性》，《法学》2000年第8期。在我国现行法上，部分行政特许权(矿业权、海域使用权等)确实被《物权法》予以规定，但这种规定也仅仅是单纯列举，并未对相关权利的涵义、内容、得丧变更的具体规则和法律效力予以详细规定，因此，不能就此认为上述权利是通过《物权法》规定之后方转换为私权的。相反，因为行政特许权本身就是私权，在不违反公法对其转让限制时，权利人就能适用私法规范来进行担保或转让等处分行为。

第二，是否在民法典中单独规定不影响各类行政特许权在可担保性上抽象出共性。所谓担保物权，其本质上是一种“将作为担保的财产特定化、固定化(设定优先范围)，从中得到优先受偿的方法”[注][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第4页。。因此，某种权利能否设定担保物权，关键是以该权利的性质可否满足现行担保法律制度对担保标的的制度考量。对某种财产或权利而言，只要能够运用一定的公示方法，在债务人不能及时清偿债务时，债权人能够有效地行使担保权，这种制度设计就是有效的。[注]梅夏英：《收费权担保制度的定性与立法模式选择》，《法学杂志》2004年第4期。具体到行政特许权而言，矿业权、海域使用权等“准物权”被《物权法》视为物权予以保护，并非是其可以设置担保的根本原因。相反，因为法律、行政法规并未禁止其转让，这才使“准物权”在具备公示技术的情况下得以成为担保的标的。

第三，权利的状态稳定与否与行政特许权是否能够设立担保并无必然联系。担保法律制度通过确立物上代位性、抵押权和质权的保全等一系列规范来确保在担保财产价值受损时保护担保权人的利益。但是，在立法目的上，担保法律制度在考虑担保财产的范围时，从未将价值稳定性作为关键因素。相反，当事人在担保财产价值出现减损时该承担何种义务才是制度设计的重心所在。即使担保财产非因债务人或债权人的行为而导致价值减损，该损失也应归入商业风险的范畴由当事人自行承担[注]高圣平：《物权担保新制度新问题理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第365页。，或通过保险来予以弥补[注]从比较法看，对于担保财产非因担保权人或债务人的行为而导致的担保财产损毁或灭失的，主要通过保险来进行救济。例如，《美国统一商法典》第九编§9-207(b)(2)规定：如果担保物意外灭失或损坏，有效保险以外不足的部分由债务人承担。。易言之，当事人在以行政特许权设置担保的过程中，作为“理性经济人”自然会综合考虑担保财产的状态和价值以及衡量是否愿意承担相应的风险，并无需要法律去过多置喙。此外，“状态稳定”本身就没有一个标准能够衡量，究竟何谓“状态稳定”？稳定是针对权利的交换价值能持续稳定一定的时间而言，抑或是权利的交换价值损耗不超过一定的范围而言？这显然无法做出肯定或者否定的回答。

第四，直接在民法典编纂中使用行政特许权在立法技术上占有优势。“假如不同法律体系的规范对这些条件或特征的规定完全不同，那么相同的法律语词所指的就可能是完全不同的法律概念。”[注]雷磊：《法律概念是重要的吗》，《法学研究》2017年第4期。如果使用“收费权”来涵盖“准物权”外的行政特许权，则必须对“收费权”进行解释，使之在内涵上区别于不能直接转让的行政性收费权和事业型收费权，还要区别依据行政特许权而形成的收益。如果使用“特许经营权”替代“收费权”，则又面临同样的问题，不予以解释的情况下，如何与行政法规已明确规定的商业特许经营权予以区分？反之，如果直接使用“行政特许权”这一称谓，则既能涵盖“准物权”和其他行政特许权，又可以表明该权利的来源，还不妨碍对某一单独行政特许权在实践中单独设立担保，使概念内涵确定的同时，又保证了立法的简洁，在立法技术上占有明显优势。

二、行政特许权担保在民法典中的体系定位：抵押还是质押？

各种行政特许权的担保在《物权法》和《担保法》中并未统一归入某种担保物权体系。除“准物权”的担保之外，部分行政特许权将作为“应收账款”以设定质权。《民法典物权编(草案)》沿袭了这一立法模式。本文主张，在以行政特许权设立担保时，不应再分别归于抵押和质押的范畴之下，而是应将其统一纳入到抵押担保的范畴。

第一，行政特许权的担保应与行政特许权收益的担保严格区分。在实践中，以行政特许权为担保客体的主要形态有以矿业权与海域使用权等“准物权”为担保客体的担保、排污权担保、出租车经营权担保、收费权担保。在理论探讨中，收费权主要被界定为就特定的基础设施或者公共服务等收取费用的权利。[注]王利明：《收费权质押的若干问题探讨》，《法学杂志》2007年第2期；郭明瑞：《关于应收账款质权的三个问题》，《江淮论坛》2011年第6期。显而易见，此定义中的收费权，应归属于行政特许权中政府特许经营权的范畴。最高人民法院在第53号指导性案例中认为，某种特许经营权依法不能转让时，当事人以该特许经营权设定的担保应解释成以该特许经营权收益为客体的担保，故属于应收账款质押的范畴。[注]最高人民法院在指导性案例中表示：“由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押……污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的‘应收账款’的范畴。”本文认为，担保物权实现障碍的问题却通过意思表示解释来予以处理，最高人民法院的裁判思路实有值得商榷之处。相反观点则认为，不能简单地将行政特许权的担保等同于以行政特许权收益为客体的担保。行政特许权收益的担保，应指以行政特许权将来收益为标的之担保，在理论上应被归入应收账款的范畴，[注]我国法上的“应收账款”的内涵较美国法上应收账款的内涵有所拓展(参见高圣平：《论土地承包收益权担保的法律构造——兼评吉林省农地金融化的地方实践》，《法律科学》2015年第6期)。实际上，《应收账款质押登记办法》第2条规定了“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”属于应收账款，但该条并未对“收益权”的概念进行解释。因此，仅依照此条而言，除非进行体系解释，否则很难得出此处的“收益权”等同于依据行政特许权可能获得的将来收益。“在债务人不履行债务的情况下，强制执行的只能是收费权本身而不能是因收费权而产生的债权，拍卖变卖的对象也只能是收费的资格”[注]王利明：《我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善》，《法学评论》2017年第3期。。本文支持后一种观点，认为不应将对行政特许权的担保直接等同或解释成对行政特许权收益的担保，两者实有严格区分之必要：首先，部分行政特许权被列入应收账款，造成行政特许权的担保等同于行政特许权收益的担保这一假象，本身只是立法上应急之举，理论上并非有其正确性。[注]高圣平：《物权担保新制度新问题与适用》，人民法院出版社2013年版，第384页。“收费权”不属于应收账款，目前基本已成为学界通说，其与应收账款的内容差异高圣平教授已作详细论述，本文不再重复阐述。其次，将二者等同视之，可能会让社会产生立法效果上的误判。行政特许权收益的移转并无如行政特许权移转时同样的限制，如果将行政特许权的担保等同于行政特许权收益的担保，就可能让社会公众认为以行政特许权设立担保能突破行政特许权转让限制。再次，将二者等同视之，则可能形成行政机关免除其在担保权设立时的审查责任，但在担保权实现时限制行政特许权转让的局面，这既会对政府的公信力造成负面影响，也会破坏民众对法治的信仰。基于以上理由，行政特许权和行政特许权收益的担保之间在立法架构上应属于非此即彼的关系。如果将行政特许权收益的担保归入质押的范畴，就不应再将行政特许权的担保归入质押的范畴。

第二，基于担保财产的合理类型化的要求，有必要将行政特许权纳入抵押的范畴。关于担保财产类型化的依据，法律上并无一定之规。不过，在立法技术上，最科学的做法是将同类财产归属于一类，这样在立法体系上更协调和统一，也便于裁判者科学地使用体系解释、类推适用等方法进行司法操作。如果将与不动产的相似性作为确定“同类”的标准，则所附物质形态类似不动产的行政特许权自应归入抵押的范畴，其他则应归入质押的领域。但确定“同类”的最佳标准，并非就应基于财产所依附的物质形态的相似性而定同类。担保物权法律制度规范的是担保人和担保权人的行为，但如果对整个担保物权制度从外观上进行切割，总的来说还是应当围绕着担保物权的设立、保全、实现来进行各区块的制度设计。担保物权所依附的物质形态主要与担保标的的特定性挂钩，与担保物权的设立、保全和实现并无直接关联。也就是说，在担保物权的领域里，一切担保都可以视为是以某种权利为担保对象，“物的担保”与“权利担保”此时无本质区别。[注]梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第97页。梅夏英教授认为，只要法律界定了权利的归属，便只能从权利归属和流转的角度去分析和理解无形财产，不必再囿于物和所有权的框架。这种观点有一定的合理性。但是，本文认为，虽然物和无形财产的转让，本质上是权利的移转，但这并非意味着物质形态在物权制度设计中并无任何意义。物质形态在物权制度设计中的意义在于，物权的特定化往往是通过权利所依附的外观边界来形成的，如建筑物区分所有权的分割。另外，即使在担保物权领域，也不能完全说权利依附的物质形态并无任何意义，如矿业权虽然也是通过行政许可创设的权利，但矿区的分割是实现矿业权特定化的必然要求。相反，担保财产在权利变动方面的共性，由于直接涉及担保物权的设立和实现，因此十分关键。从担保财产权利变动的共性上进行类型化，其合理性远高于以权利所依附的物质形态的相似性来类型化。从这一点上看，行政特许权与《物权法》和《民法典物权编(草案)》所列的可质押财产并无相似之处，相反与抵押财产范围内的建设用地使用权在权利的设立和变动上却十分相似。[注]在《物权法》和《民法典物权编(草案)》所列的可质押财产中，除去在权利变动上无需行政登记的其他财产外，股权、知识产权在办理质押登记时并不需要如建设用地使用权抵押那样必须满足公法要求的前提下才办理登记。相反，建设用地使用权虽然被《物权法》规定为物权，但实际是通过行政许可而取得，与其他行政特许权在变动时有同样的特征。例如，《土地使用权出让和转让暂行条例》第19条规定：未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。将行政特许权纳入抵押的范畴，无疑能够增加法律体系的系统性，同时给司法实践增加操作上的便利。

此外，在比较法上，《西班牙民法典》是按照“动产—质押”和“不动产—抵押”的模式建构担保物权的体系的。《西班牙民法典》第334条将“市政公用事业的特许经营权”与“矿山”一起纳入不动产的范畴，因此，在西班牙法上行政特许权在担保时全部被纳入抵押的体系。虽然将特许经营权纳入不动产物权可能是为维持西班牙法律传统而做的立法变通，但也从侧面印证了将不同行政特许权统一纳入抵押的体系之下是有其内在合理性的。

第三，将部分行政特许权纳入质押的范畴，不利于保护担保权人的利益，将导致立法上的不公平。在以权利进行担保时，如果将公示方式作为区分抵押和质押法律效果的唯一衡量标准，那么是否区分抵押和质押确实并无太大意义。但是，如果在抵押和质押的制度设计上对抵押权人和质权人的保护有所不同时，则区分权利担保应归属抵押或质押就意义重大。根据《物权法》第193条规定，因抵押人的行为使抵押财产价值减少的，“抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务”。但根据《物权法》第216条的规定，非因质权人的原因导致质押财产价值减少的，质权人并无权要求质押人提前清偿债务，仅能要求提供担保；在不提供担保的情况下方能要求对质物拍卖、变卖或折价。因而至少在我国法上，对于权利担保，除了公示方式的区别之外，是归入抵押还是质押对担保权人的利益保护程度是不同的。[注]《民法典物权编(草案)》第181条、第199条、第224条和第237条规定了与《物权法》第174条、第193条、第216条和第229条相同的内容。行政特许权虽然在法律法规允许的范围内可以作为一种财产予以转让，但行政特许权的价值可能因行政机关的撤销而变得一文不值。如果将行政特许权的担保纳入质押的范畴，根据《物权法》第216条和第229条，当质押的行政特许权被行政机关撤销时，质权人仅能先行请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人方可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。如果行政特许权已经被撤销，则根本不可能对其拍卖或变卖。如果将行政特许权的担保纳入抵押的范畴内，则抵押财产价值减少时，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。由于行政特许权可能被撤销的原因诸多，如果行政特许权因为行政机关的错误许可而被撤销，担保权人还可以依据《物权法》第174条物上代位性规则对行政机关的赔偿金优先受偿。如果因为被许可人的不正当行为而被撤销，行政机关并不给予赔偿，则担保权人丧失适用物上代位性规则的可能。此时，如果适用质押规则，则会让担保权人陷入拍卖或变卖已被撤销的行政特许权已属毫无意义，且又不能在债务人不提供相应担保时立即请求清偿债务的两难境地。相比较而言，将行政特许权的担保统一纳入抵押的范畴，就不存在这个问题。同为一类权利，给予“准物权”担保权人相较于其他行政特许权担保权人法律上更多的保护，于法理上有所欠缺。

第四，两分式立法模式既与实践相脱离，又欠缺前瞻性。《民法典物权编(草案)》在担保财产的范围上增加了海域使用权。即使通过法律解释的方式，将矿业权的担保一并纳入抵押权的范畴，部分被《应收账款质押登记办法》视为“应收账款”的行政特许权担保纳入质押范畴，但其他行政特许权担保由于缺乏归属，以其设置担保是否具有物权效力就不明朗。尤其是因为《应收账款质押登记办法》第2条所包括的行政特许权，主要是行政特许权中的部分政府特许经营权，并不涉及行政特许权中的公共资源特许使用权。[注]如户外广告设置权、道路占用权、客运线路使用权、电信资源使用权等。参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第134-146页。同时，实践中大量存在的排污权担保、出租车经营权担保也完全为目前的两分式立法所遗漏。随着科技和经济的发展、政策的推动、公示技术的逐步完善，可能有越来越多的行政特许权会成为担保标的，[注]即使目前不能转让的行政特许权，随着政策的推动，将来很可能允许转让。例如，部分地区早已开始通过政协提案等方式要求“以户外广告收益权作为质押与金融机构合作，为城市交通建设融资，减轻财政负担”。载http://www.gdzjzx.gov.cn/Item/2996.aspx，2018年8月17日访问。显然目前的立法模式在开放性上存在先天不足。

三、民法典应统一规定行政特许权担保登记的效力和方式

(一)行政特许权担保应采登记生效主义还是登记对抗主义？

目前，不同行政特许权担保登记的效力并不完全统一和明确。例如，《海域使用权登记办法》第11条规定，抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订抵押协议之日起30日内到原登记机关办理抵押登记。仅从文义很难判断此处登记属于登记生效主义还是登记对抗主义。在排污权抵押登记上，由于排污权抵押并无国家层面的登记办法，有的地方环保部门认为，排污权担保的登记只是起到登记对抗的作用，理由在于其认为排污权抵押的登记仅仅是一种备案，抵押权在当事人签订抵押合同时已经生效。[注]铁燕、何江：《排污权担保贷款制度实证研究》，《甘肃政法学院学报》2016年第1期。但就矿业权抵押而言，最高人民法院在《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中确认了矿业权担保的登记属设权登记，国土资源部门对矿业权抵押登记的备案行为视同登记行为。本文认为，民法典应明确规定行政特许权担保的登记采登记生效主义，理由在于：

第一，采登记生效主义有利于行政机关更好地保护公共利益。如果行政特许权担保采登记对抗主义，那么当事人不经行政机关同意即可创设担保权，这将导致行政机关无法知晓当事人对公共资源的私下处分。但是，行政许可事涉公共利益，行政特许权转让在严格意义上说也属于新设行政许可的范畴，[注]王高太：《论行政许可变更》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2013年第5期。例如，矿业权转让时，行政机关会给受让人重新发放矿业权证。行政特许权转让中受让人若不符合法定的条件和标准，则这种转让绝不被允许。[注]例如，《城市公共汽车和电车客运管理规定》第15条规定：申请城市公共汽电车线路运营权必须具备符合运营线路要求的运营车辆或者提供保证符合国家有关标准和规定车辆、具有合理可行、符合安全运营要求的线路运营方案、与运营业务相适应的从业人员等条件要求。上述要求是行政机关基于对公共利益的考量而设，如首次申请许可需要符合行政许可的要求，而再次转让时被转让方可以不符合行政许可的条件无疑是违背行政许可法的基本理念的。因此，行政机关对受让人的资质审核是无法回避且不应该回避的。预先让行政机关了解相关行政特许权设定担保的事实，无疑可以让行政机关在后续分配公共资源时，能够更好地进行提前规划，有利于行政机关更好地实现其维护公共利益的职能。

第二，采登记生效主义可以更好地维护当事人的权益和避免法律冲突。如采登记对抗主义，则行政机关的审批不影响担保物权成立，而仅仅是影响到担保物权的实现。如果在制度设计上，允许当事人订立担保合同来设立担保物权，但该担保物权实现时却需要行政机关的审批来决定其能否实现担保目的，则有损当事人对担保后果的法律预期，甚至可能让当事人面临承担行政处罚或刑事责任的风险。还有一个不利的因素就是，如果依照私法规则设立的担保物权最后因公权的阻碍而无法实现，则势必引发公法和私法的冲突，影响法治的公信力。理想的做法，还是让行政机关的介入前置到担保物权设立之时。

第三，不能从备案登记的性质直接推导出行政特许权抵押登记的效力属于登记对抗主义。如果备案登记能够推导出抵押合同订立时抵押权生效，那么当事人以行政特许权设立担保就不需要行政机关的许可。可是，虽然实践中部分行政机关在行政特许权担保过程中实施备案登记制，但其备案登记的效力在于通过允许权利人对行政特许权通过担保的方式予以处分，实质上属于未经备案，相对人便不能从事相应活动或享有一定权利的行政行为，其性质仍然是行政许可行为。[注]张红：《论行政备案的边界》，《国家行政学院学报》2016年第3期。

(二)行政特许权担保登记是否应当统一登记机关？

不动产抵押登记和动产抵押登记制度的发展趋势，是建立统一的登记机构和登记信息管理平台。在“准物权”的担保登记上，除根据《渔业法》《水法》的相关规定，捕捞权、养殖权和取水权因不能转让而不能设立抵押外，[注]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版，第222页。矿业权、海域使用权的抵押登记归原登记管理机关办理。《民法典物权编(草案)》第236条对《物权法》第228条进行了修改，将“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”修改为“质权自办理出质登记时设立”，但并未指明行政特许权担保的登记机关。由于《应收账款质押登记办法》将部分行政特许权纳入“应收账款”的范围，则以相关行政特许权设质时仍旧应当在信贷征信机构办理出质登记。那么，行政特许权登记是否应当借鉴不动产抵押登记和动产抵押登记的做法，统一登记机关，甚至通过征信系统统一登记呢？笔者并不这样认为。

第一，行政特许权担保登记和其他担保财产登记的性质差异决定了不能采取统一的登记机关。行政特许权外其他财产的担保登记，在行政法上属于确认性行政行为的范畴。确认性行政行为旨在对人的地位或者物的性质在法律上具有重要意义的事项以及某一法律关系是否存在予以确定，通过确认性行政行为的宣示，表明关系人已经具有法律上的利益。[注]程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第99页。如股权登记、婚姻登记中，行政机关的登记主要起到确认法律关系的作用。这种登记下，行政机关的登记行为并不直接关系公共利益，行政机关仅需进行形式审查，故授权一个登记机关进行登记就成为可能。相反，行政特许权担保的登记，其本质属于行政机关许可行政相对人处分行政特许权的行为，属于形成性行政行为范畴。形成性行政行为旨在设定、变更、撤销或废止某种具体的法律关系，[注]刘菲：《行政行为对民事审判的拘束效力研究》，《北方法学》2016年第6期。行政机关实施形成性行政行为并不能简单地进行形式审查，而是依据职权有一定的裁量权限。不同种类行政特许权的管理部门对担保的许可有其特殊的条件，[注]例如，《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》规定：“登记管理机关予以备案的采矿权抵押申请，应具备以下条件。”如果通过一个行政机关对其管辖权限外的行政许可进行裁量，则突破了该行政机关的管理权限和法定职责，有违公共利益。[注]我国不动产的统一登记机关可从侧面印证这一观点。《不动产登记条例》第6条规定：“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”这一规定无疑是合理的。在《不动产登记条例》第5条规定的登记财产中，除一些采取确认性登记的财产外，必须进行形成性登记的土地所有权和海域使用权的设立也属于国土资源部门(自然资源部)的权限范围，其能一并进行审查。现行各级不动产登记机关多为各级国土资源部门(自然资源部)的直属事业单位，属于行政机关的分支机构，受相关行政机关直接管辖，承担不动产登记和发证工作。

第二，行政特许权担保不适合通过征信系统来统一登记。首先，通过征信系统对行政特许权担保进行登记有违物权法定原则。《民法典物权编(草案)》第231条第7项的性质属于对物权法尚未列举的权利设定质押的授权性规范，即只有法律方可对此种权利加以补充。[注]王利明：《收费权质押的若干问题探讨》，《法学杂志》2007年第2期。但是，第7项的规定并非就意味着以第231条其余6项所列财产设质不需要法律或行政法规的明示。按照体系解释的方法，第231条第6项在此处亦应解释成“依法律、行政法规规定可以出质的取得应收账款等收益的权利”。但第231条第6项并未对“取得应收账款等收益的权利”进行解释和范围限定，事实上造成的结果就是只要行政特许权被《应收账款质押登记办法》视为“应收账款”，则不管该行政特许权是否被法律或行政法规允许设立担保，皆能因《应收账款质押登记办法》的规定而化身为“质权”，从而使得《应收账款质押登记办法》这一部门规章通过暗度陈仓的方式，成功地在行政特许权担保的问题上回避了物权法定原则。其次，《应收账款质押登记办法》规定的登记内容并不适合以行政特许权设定的担保。担保登记的功能主要在于，利害关系人可以借助登记系统查询到担保财产是否存在权利负担，进而做出自己的商业决策。[注]高圣平：《动产抵押登记的法理》，《法学》2016年第2期。如前所述，如果以行政特许权作为担保财产设立担保，担保权是否得以成立的关键实际在于行政机关同意与否。如果对这一情况不在登记内容中予以反映，担保登记的主要功能也就根本无法实现。《应收账款质押登记办法》第10条规定的登记内容，其适合的对象也仅仅是行政特许权之外的其他“应收账款”(抑或为行政特许权的收益)。

第三，统一登记机关的合理性在于便于当事人充分查阅登记资料和利害第三人检索权利负担，避免分散的登记制度造成的重复抵押、分级登记乱象。[注]申卫星：《内容与形式之间：我国物权登记立法的完善》，《中外法学》2006年第2期。但就行政特许权担保而言，由于行政特许权由行政机关许可而产生，除行政机关及其上级机关依法撤销许可外，其他行政机关并无权直接变更或撤销原许可机关做出的行政许可，也无权接受对行政特许权的担保登记，并不会导致如房地分别抵押登记或重复抵押登记的情形。此外，为了便于当事人充分查阅登记资料和利害第三人检索权利负担，构建一个有查阅和检索功能的信息系统即可，并不一定需要统一成一个机关来进行担保登记。甚至在不新建信息系统的情况下，依托现有的征信系统，赋予当事人或行政机关对于担保信息的录入义务也可实现查阅和检索目的。

(三)行政特许权担保登记是否应当明确登记机关？

《民法典物权编(草案)》删除了具体登记机构的规定，立法机关的理由是考虑到统一登记的具体规则宜由国务院规定，删除有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容，可以为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。[注]参见沈春耀在十三届全国人大常委会第五次会议第一次全体会议上所作的《关于〈民法典各分编(草案)〉的说明》，载http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.jsp?ID=10051883#，2018年9月28日访问。在《不动产登记暂行条例》和《动产抵押登记办法》已经出台的前提下，《民法典物权编(草案)》做出这样的修改似乎无可厚非。但就行政特许权担保的登记而言，既然其不适合统一成一个行政机关来登记，那么不指明登记机关就值得商榷了。首先，指明登记机关有利于当事人减少查询成本，提升交易的效率。其次，实践中，行政规范性文件通常要求行政特许权的原登记机关负责其担保登记，通过民法典来对此内容进行明确，只是在立法技术上沿袭行政机关的实践经验，不会导致公私法冲突。最后，指明登记机关也可以促使行政机关积极妥善地履行其职责。

四、民法典应就行政特许权担保明确公法与私法的界限

在民法典中，明确公法和私法界限是十分必要的。第一，可以平衡担保人的利益和公共利益。由于行政特许权的担保不同于应收账款的质押，在担保权实现时并无收益的直接收取权，原则上只能选择对作为担保标的之行政特许权进行折价或变卖、拍卖。无论是折价抑或是变卖和拍卖，实际上都涉及到行政特许权的转让。若行政特许权因为公法限制而不能转让，则担保权人就不能实现担保目的；若行政特许权的转让突破了公法限制，则有违公共利益。如果在制度上找到合理的方案，则可最大限度地兼顾两方利益。第二，可以避免因担保权的实现而催生虚假诉讼。公法对行政特许权的变动设置的各种条件和限制，导致当事人在未满足条件时无法直接通过行政机关获得行政特许权变动的结果。但是，如果在担保权实现的问题上公法和私法的界限不清晰，容易让社会公众和法院误认为能够允许私法的强制执行来突破公法的限制，这无疑会导致虚假诉讼的产生。[注]在实践中，虚假诉讼案件产生的一个重要原因就是为了突破购房资格限制、摇号等政策的行政管制。虽然突破的限制内容不同，但通过强制措施突破公权限制的驱动力是一样的。参见李浩：《虚假诉讼与对调解书的检察监督》，《法学家》2016年第6期。第三，可以避免司法权和行政权的冲突，提升司法和行政效率。如果不在公法和私法之间划清界限，就容易导致法院和行政机关在强制拍卖、变卖行政特许权时，误以为司法权和行政权产生了权力冲突。由于我国司法权和行政权本身在效力上并无高下之分，在协调两种权力时会耗费司法和行政资源。[注]我国的最高权力机关是全国人民代表大会，司法权和行政权这两种不同的国家权力都源于最高国家权力机关，只有分工不同，却并无高下之分。在某些情况下，司法权可以代替行政权，但需要法律的明确规定。例如，《民事诉讼法》第251条规定：在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

那么，在民法典中应当如何明确公法和私法的界限呢？对此，本文认为，可以采取如下路径：

第一，借鉴比较法，直接在民法典中将行政特许权和其变动的法律适用规则予以规定。例如，《埃塞俄比亚民法典》第1456条规定，“构成公共财产之一部的财产，可以行政特许给私人，但以此等行政特许不改变此等财产的目的效果为限”。《意大利民法典》第828条第1款更是明确规定，“国有财产、省有财产和市有财产，受有关特别规则调整；没有其他规定的，受本法典的调整”。从比较法可以看出，行政特许权的取得与处分要遵守公法的有关规定，在公法允许的范围之内特许权人具有相对的处分权。[注]任海青、张鹏：《行政特许物权制度研究》，《南京社会科学》2016年第2期。从法理上来说，直接依公法规范创设的权利，即使赋予私人所有，该权利的得丧变更仍应遵循公法的规则。实现担保权也是一种对行政特许权的处分，故应遵守公法的相关规定。在民法典中对此明确规定，无疑能够让行政特许权变动时的法律适用更加准确，避免因私权的行使而影响到公法目的的实现。

第二，在民法典中直接明确担保权实现时不得免除受让人的公法义务。当事人实现抵押权，属于抵押权的效力范围，且具有优先性，甚至能够对抗法院的强制执行。但是，抵押权这种变价受偿的优先性，属于对担保财产价值的变价优先受偿，[注]王利明：《物权法研究》(第四版，下卷)，中国人民大学出版社2016年版，第1244页。并不能简单解释成当事人可以基于实现抵押权而任意选择不符合公法要求的交易对象抑或是违背公法赋予行政相对人的公法义务。

第三，对《物权法》第28条和《民法典物权编(草案)》第25条的规定进行修改，给司法机关通过强制执行实现担保权预留出程序变通的空间。按照《物权法》第28条和《民法典物权编(草案)》第25条的规定，人民法院、仲裁委员会的法律文书导物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。这似乎表明在行政特许权担保实现的过程中，依司法裁判的既判力能够直接产生行政特许权的变动。可是，从合目的性解释的角度来说，公法规范除了约束行政相对人的行为之外，同时也约束司法执行机关的行为，不能简单地得出司法裁判的既判力能够突破公法限制的结论。即使是强制拍卖，本质也属于公法行为，因其导致的物权变动也只能以该公法行为的生效时间加以认定。[注]房绍坤：《法院判决外之法律文书的物权变动效力问题研究》，《法商研究》2015年第3期。所以，在违反其他同位阶公法规定的前提下进行的强制拍卖，其效力是值得怀疑的。[注]这一点可以从最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第24条规定中得到启示。依据该条规定，人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，方可以裁定予以处理。

当然，即使司法裁判的既判力不能直接突破公法限制，也不能简单地认为在行政特许权担保的强制执行问题上发生了公法和私法的冲突。就行政特许权担保的强制拍卖而言，即使对行政特许权转让予以限制的公法规则和实现担保权的私法规则共同指向拍卖行为，但其实各自调整不同的领域，因此，只要在公法和私法之间就交易对象的选择方面有合理的程序衔接，通过先行与相关行政机关就竞拍资格、条件取得一致意见，就可以保证竞拍人属于行政机关要求的资格范围之内，就完全不影响抵押权人就拍卖、变卖的价款优先受偿。[注]肖泽晟：《论公共资源特许使用权转让之限制》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2018年第1期。这是一个程序衔接的问题，并不存在公私法冲突时予以价值判断的必要。但是，虽然是程序问题，也需要实体法事先容留出一定的解释空间。有鉴于此，对《物权法》第28条和《民法典物权编(草案)》第25条的规定必须予以限缩。

结语：民法典中行政特许权担保规则的设计

基于以上论述，本文建议对《民法典物权编(草案)》进行以下修改：在第4条中增加1款：通过行政许可而设立的物权，其他法律和行政法规对其有不同规定的，优先适用相关规定；在第25条句末增加“法律有不同规定的除外”；在第186条抵押财产的范围中删除“海域使用权”，并且在第8项之前增加1项(第7项)“法律、行政法规未禁止转让的行政特许权”；在第193条之后增加一条，规定“以本法第一百八十六条第一款第七项中的财产抵押的，应在财产的原登记机关办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。在第209条后增设1条，规定“以本法第一百八十六条第一款第七项中的财产抵押的，实现抵押权时，不得违反其他法律、行政法规的规定。”