建设施工领域中黑白合同效力的类型化分析

摘 要：鉴于司法实践中黑白合同的情况纷繁复杂，为了準确地分析黑白合同的效力，有必要对黑白合同予以分类。根据“新的规定优于旧的规定”的法律适用规则，在对民法总则关于民事行为效力的各项规定与《合同法》第五十二条规定的各种情形进行分类并统筹考虑的前提下，对黑白合同的效力进行类型化分析。

关键词：黑白合同;招投标;效力性强制性规范;公共利益;恶意串通

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2019）35-0001-04

作者简介：肖敏（1978-），男，江西赣州人，清华大学，法学学士，中国社会科学院，法律硕士，天津四方君汇律师事务所，高级合伙人，研究方向：公司法、经济法、商法。

在建设工程纠纷中，经常会出现“黑白合同”。建设施工领域中的“黑白合同”是指，建设单位与施工单位签订一份建设施工合同，用于在建设工程管理部门备案，双方又私下签订另外一份未经招投标程序的建设施工合同，作为实际履行的依据。其中备案合同被称为白合同，未在建设工程管理部门备案的合同则被称为黑合同①。

针对审理建设工程施工合同纠纷案件，最高人民法院出台了两部司法解释，但这两个司法解释均只规定了以白合同作为工程价款的结算依据，而未对黑合同的效力问题作出规定。本文在将黑白合同类型化的基础上，对黑白合同的效力问题进行简要分析。

一、黑白合同的类型

鉴于司法实践中黑白合同的情况纷繁复杂，为了准确地分析黑白合同的效力，有必要对黑白合同予以分类，在此基础上对黑白合同的效力进行类型化分析。实践中，黑白合同大致有以下几种情形：

第一种情形为，建设工程是招标投标法规定必须进行招投标的建设工程，当事人也依据严格的招投程序进行了招投标，并根据招投标文件签订了用于备案的白合同，同时另行签订了一份在工程质量、工程价款、工程范围、建设工期等实质性内容上与白合同不一致的黑合同作为履行依据。

第二种情形为，当事人存在串标、围标等违反招标投标法的情形，当事人根据违法的中标文件签订了用于备案的白合同，同时又签订了一份与白合同在实质内容上不一致的黑合同作为履行依据。

第三种情形为，建设工程是招标投标法规定必须进行招投标的建设工程，但当事人实际并没有进行招投标，而是编造了中标文件，再根据虚假的中标文件签订了用于备案的白合同，同时又签订了一份与白合同在实质内容上不一致的黑合同作为履行依据。

第四种情形为，建设工程不是招标投标法规定必须进行招投标的建设工程，但地方政府要求招投标，当事人依法进行了招投标，并据此签订了用于备案的白合同，同时又签订了一份在实质内容上与白合同不一致的黑合同作为履行依据。

第五种情形，建设工程不是招标投标法规定必须进行招投标的建设工程，但地方政府规定必须采用招投标，当事人没有进行招投标，而为了应付地方政府，编造了一份不反映当事人真实意思的白合同用于备案，并签订了一份在实质内容上与白合同不一致的黑合同作为履行依据。

第六种情形，建设工程不是招投标法规定必须进行招投标的建设工程，地方政府也没有规定必须采用招投标，但当事人依法进行了招投标，并据此签订了用于备案的白合同，同时签订了一份在实质内容上与白合同不一致的黑合同作为履行依据。

第七种情形，建设工程不是招标投标法规定必须进行招投标的建设工程，地方政府也没有规定必须采用招投标，当事人事实上也没有进行招投标，但双方主动签订了一份不反映当事人真实意思的白合同用于备案，并签订了一份在实质内容上与白合同不一致的黑合同作为履行依据。

二、关于无效合同的类型化

（一）合同法及民法总则关于无效合同的规定

合同法第五十二条规定了五种合同无效的情形：违反法律或行政法规的强制性规定的;损害社会公共利益的;恶意串通并损害国家、集体或第三人利益的;以欺诈、胁迫手段签订合同并损害国家利益的;以合法的形式掩盖非法的目的的。

民法总则对于民事行为无效规定了四种情形，分别为：违反法律或行政法规的强制性规定的②;违背公序良俗的③;恶意串通，损害他人合法权益的④;通谋虚伪表示的⑤。

与合同法第五十二条相比，民法总则少了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”以及“以合法形式掩盖非法目的”两种情形，但增加了通谋的虚伪表示⑥，即双方当事人以虚假的意思表示所实施的民事法律行为应认定无效，至于以虚假的意思表示所隐藏的民事法律行为的效力，则依照有关法律规定进行处理。

根据民法典编撰工作“两步走”的安排，民法总则施行后，民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作仍在进行中⑦。待民法典施行后，合同法将不再保留。而在此之前，由于合同法“总则”的内容实际上规定了本应由民法总则规定的部分内容，故合同法“总则”的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，应当适用民法总则的规定⑧。据此，上述“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”以及“以合法形式掩盖非法目的”（民法理论称之为脱法行为）不再是合同无效的情形⑨，本文也不将此两项情形作为考察黑白合同效力的依据，而将新增加的通谋的虚伪表示作为考察黑白合同效力的依据。

（二）招标投标法关于中标无效方面的规定

招标投标法第五章“法律责任”部分明确禁止投标人与招标人串标、投标人之间围标、行贿招标人或招标代理机构、骗标、投标人与招标人进行实质性谈判、招标代理机构泄密、绕开评标委员会选择中标人等情形，并明确规定因上述情形而中标的中标无效。显而易见，这些规定属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（简称合同法司法解释（二））第十四条所指的“效力性强制性规定”，根据合同法第五十二条第（五）项的规定（违反法律、法规的强制性规定），因上述违法情形而签订白合同也应无效。

招标投标法也明确禁止通过化整为零等方式规避招投标的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称建设工程施工合同司法解释（一））第一条的规定，此类合同也应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定而认定无效。

合同司法解释（一）第四条将合同法第五十二条第（五）项中的法律、法规明确限定为“全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法规”，故地方政府对于招投标的要求不属于依法必须招投标的情形。

三、违反招标投标法第四十六条的行为的效力分析

招标投标法第四十六条规定，中标人和招标人不得另行订立背离备案合同的实质性内容的其他合同。由于建设工程施工合同司法解释（一）第二十一条只是规定应以白合同作为工程款的结算依据，并未规定黑合同无效，故对于黑合同的效力问题，不无争议。一种观点认为，建设工程施工合同司法解释（一）第二十一条规定以白合同作为结算工程价款的依据，等于宣布黑合同无效，否则，在黑白合同都有效的情况下，凭什么以白合同作为结算工程款的依据呢？⑩另一种观点则认为，双方在备案合同之外又另行订立黑合同的行为违反了招标投标法第四十六条的规定，不等于黑合同无效，招标投标法对于串标、围标等违法行为明确规定中标无效，但没有规定违反上述第四十六条的合同无效，故该第四十六条并非效力性强制性规定，不能据此认为违反该第四十六条的合同必然无效。

本文赞同上述第一种观点，上述第二种观点错误地理解了招标投标法第四十六条规定的性质，片面理解了“效力性强制性规定”的内涵与外延。

虽然对于违反上述第四十六条规定的行为，招标投标法只是规定了“改正”、“罚款”，并未规定其私法效果，但并不意味着违反该规定仍然可以获得私法的认可。效力性强制性规定并非仅指法律明确规定违反之则将无效的强制性规定，也包括大量的法律没有明确规定违反之将无效的强制性规定。判断某一强制性规定是否属于效力性强制性规定，不能仅看其字面上的表述，更应该对该规定的规范目的进行分析，如果认为该规范的目的之实现必须以否定违反该规范的行为在私法上的效果为必要，则应认为该规范属于效力性强制性规范○11。法律、行政法规虽然没有规定违反它的合同将无效，但如果违反该规定还让合同继续有效将会损害国家利益、社会公共利益的，也应当认为该规定属于效力性强制性规定○12。

“黑白合同”这个词最早出现在全国人大常委会副委员长李铁映同志于2003年10月27日所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告》中○13，报告指出了黑白合同的猖獗及危害。

如果仅依靠行政机关对违反招标投标法第四十六条的行为进行处罚，而不在私法上否定其效力，将难以遏制“黑白合同”的普遍现象。招标投标法第四十六条的规范目的在于通过严格限制合同自由原则来实现招标投标活动遵循公开、公平、公正及诚实信用原则，认定招标投标法第四十六条系效力性强制性规定是符合该规范的目的的。

而且，双方当事人在签订了白合同的情况下又签订黑合同的目的是要架空白合同，在本质上仍然是意图规避招投标，根据建设工程施工合同司法解释（一）第一条第（三）项的规定，据此也应当认定黑合同无效。另外，根据上述人大报告，黑合同违反了合同法、建筑法和招标投标法的有关规定，很容易造成建筑工程的质量隐患，损害了施工方利益，最终也会损害建设方利益，此问题不但非常普遍，而且很难查处，违反了公共利益，公序良俗。根据合同法第五十二条第（四）项的规定，也应当鲜明地认定黑合同无效○14。

四、招标投标法第四十六条是否仅约束依法必须招投标的工程

关于招标投标法第四十六条是否仅约束依法必须招投标的工程的问题，在建设工程施工合同司法解释（二）出台以前，存在颇多争议，但该司法解释第九条明确了不管是否依法必须招投标的，只要当事人选择了招投标，就不能以在实质内容上背离白合同的黑合同作为履行依据。上述司法解释的法理基础主要为：招投标法第一条并未将该法管辖范围限定于依法必须招投标的工程;招投标活动应当遵循公平、公正、公开、诚实信用原则，该法的目的是为了规范所有的招标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人（包括其他投标人）的合法权益，提高经济效益，保证项目质量;对于非依法必须招投标项目，既然当事人选择进行招投标，就应当受该法的约束○15。

五、黑白合同效力的类型化分析

在对与无效合同有关的法律进行类型化分析的基础上，再进行黑白合同效力的类型化分析就容易多了。

第一种情形就是建设工程施工合同司法解释（一）第二十一条所规定的情形，其中的白合同经过了依法招投标，应当认定有效，其黑合同因为违反招标投标法第四十六条的规定而无效。

第二种情形中的招投标违反招标投标法的规定，中标无效，故白合同无效，黑白合同一起构成了当事人恶意串通行为，既违反了招标投標法，也损害了其他投标人的利益，故黑合同也应认定无效。

第三种情形中，双方当事人将必须招投标的工程不进行招投标，规避招投标，其签订黑白合同一起构成双方恶意串通的行为，既违反了招标投标法，也损害了其他投标人的利益，故黑白合同均应认定无效。

第四种情形中，虽然工程不是依法必须招投标的，地方政府的要求也不构成必须招投标的法定因素，但由于当事人选择了招投标，故可以适用第一种情形的分析，即白合同有效，黑合同无效。

第五种情形中，由于地方政府的要求不构成必须招投标的法定因素，而工程不是依法必须招投标的，当事人没有选择招投标的行为并不违反法律规定。当事人为满足地方政府的要求，签订不反映自己真实意思的白合同属于通谋的虚伪表示，应认定无效。至于黑合同，属于以虚假的意思表示的白合同背后所隐藏的民事法律行为，如果没有其他无效情形，应认定有效。

第六种情形中，在双方已经选择招投标的情况下，地方政府关于招投标的要求可以不作为判断黑白合同效力的因素，故此情形的分析同第四种情形的分析。

第七种情形中，双方在签订了一份备案合同的基础上，又签订一份黑合同用于履行，黑白合同均不违反法律规定，在没有其他无效情形的情况下，都应认定有效。根据合同自由变更的原则，以在后签署的、实际履行的合同作为工程价款的结算依据。

上述七种情形中，在黑白合同都无效的情况下，应根据建设工程施工合同司法解释（二）第十一条的规定确定工程价款的结算依据，即在数份建设工程施工合同都无效的情况下，倘若建设工程质量合格，一方当事人可以请求参照实际履行的合同结算工程价款，难以确定实际履行的合同的，当事人可以请求参照最后签订的合同结算工程价款。

六、余论

虽然建设工程施工合同司法解释（一）第二条规定在建设工程竣工验收合格的情况下，建设工程施工合同无效的，承包人可以请求参照该合同约定支付工程价款，但不能因此认为研究黑白合同的效力并无价值。

毕竟无效合同是国家对其作出的否定评价，无效合同的私法后果是恢复原状、折价补偿及赔偿损失，公法后果则可能涉及行政处罚，乃至刑事责任。而有效合同的后果是继续履行或承担违约责任，且不涉及公法后果，与无效合同的法律后果迥然不同。

而且，上述司法解释规定“参照合同约定计算工程价款”的法理基础并非是将无效合同作有效处理，而是考虑到建设施工合同的特点，

采用参照合同约定的方式来实现无效合同的恢复原状、折价补偿之法律后果○16。

[ 注 释 ]

①林文学，著.建设工程合同纠纷司法实务研究[M].法律出版社，2014：85-86.

②民法总则第一百五十三条第一款.

③民法总则第一百五十三条第二款.

④民法总则第一百五十四条.

⑤民法总则第一百四十六条.

⑥茆荣华，编著.<民法总则>司法适用与审判实务[M].法律出版社，2017：244-244.

⑦李适时，主编.中华人民共和国民法总则释义[M].法律出版社，2017.4.

⑧刘贵祥.在全国法院民商事审判工作会议上的讲话.

⑨李宇，著.民法总则要义：规范释论与判解集注[M].法律出版社，2017：537.

⑩周澤.建设工程“黑白合同”法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评[J].中国青年政治学院学报，2006（1）.

○11刘贵祥.合同效力研究[M].人民法院出版社，2012.38.

○12沈德咏，奚晓明，编著.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].人民法院出版社，2009：112.

○13“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订黑白合同的问题相当突出.所谓黑合同就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等.黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处.”

○14林文学，著.建设工程合同纠纷司法实务研究[M].法律出版社，2014.86.

○15最高人民法院民事审判第一庭，编著.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用[M].人民法院出版社，2019：211-214.

○16王林清，杨心忠，柳适思，赵蕾，著.建设工程合同纠纷裁判思路[M].法律出版社，2014：179-181.