解释论中体育赛事传播者权益之版权保护

张新锋

摘要：体育赛事传播者权益保护的法律适用缺乏一致的意见。从解释论的视角观之，体育赛事转播者的信号权益是广播组织权的客体;体育赛事转播内容则是录像制作者权的客体。解释体育赛事内容的独创性时应当考虑解释目的。体育赛事传播内容体现为唯一的表达形式，并不鼓励多样化的创作，所以不是著作权法意义上的作品。将体育赛事传播内容作为邻接权的客体，其法律缺陷是救济程度较弱，不利于体育赛事传播内容的后续商业开发。该缺陷只能通过立法完善广播组织权或设置新的版权客体类型来解决。

关键词：体育赛事转播权;广播组织权;独创性;信息网络传播权;版权客体

中图分类号：DF523.1 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.11

一、法律适用争议

自我国启动体育赛事转播权市场化改革以来，体育赛事转播权被侵权的现象时有发生。根据已公开的判决，争议焦点主要集中在体育赛事节目的权利属性和请求权基础问题上。鉴于著作权保护的强度，体育赛事转播权人希望能够获得版权保护。虽然每个案件各有特点，但是法院判决都承认体育赛事节目应受保护，其往往从体育赛事节目的版权地位切入，即体育赛事的视听记录是否具有独创性以及能否构成版权保护之客体展开论证。但是，如何界定这些权益以及当事人的请求权基础为何，制定法尚缺乏明确的规范。虽然法院判决只能依当事人请求展开，但是依据类似的事实，法院却推导出不同结果，其说理路径也差异显著。如下表所示，主要可分为三类：

第一类，视体育赛事节目为录像制品。因体育赛事活动的过程和结果不是主观思想的表现形式，其摄录成果被一些判决界定为录像制品，受邻接权保护。法院认为，摄录目的是真实再现体育赛事，这决定了拍摄者和导播不处于主导地位，个性化的选择和表达非常有限，其独创性达不到电影作品的程度。

第二类，认为体育赛事节目既非作品，也非录像制品，但是其市场竞争利益应受保护。因为体育赛事不属于审美表达，本身不是作品，对非作品的摄录也不构成录像制品。但法院认为，体育赛事节目录制者投入巨大，其播放行为是基于授权而获得的特许权利，因此需要对电视台节目信号进行产权界定并加以保护，从而制止未经许可使用节目信号的不正当竞争行为，以保护录制者的投资积极性和交易秩序。

第三类，认定体育赛事直播画面构成以类似摄制电影方法创作的作品。在“新浪公司诉天盈公司”案中，原告独辟蹊径主张拍摄的体育赛事画面构成作品。一审法院认可该主张，认为：“体育赛事画面的形成是编导选择、编排的结果，赛事录制形成的画面满足我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。”但二审法院否定了这一判断，认为“体育赛事公用信号所承载的连续画面，在独创性高度上较难符合电影作品的要求”，体育赛事节目不属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。该判决在学界引起较大的争议，多数批评者对于该判决关于电影作品受版权法保护的“固定”和“独创性”要件之说理持否定态度。万勇教授提出，司法者应当摒弃形式主义解释论，而采用功能主义解释论，将体育赛事节目解释为“电影作品”。

针对前述判決，当下多数评论主要从立法论层面展开。但它们并没有揭示导致法律适用迥异的原因。所以仍有必要就解释论视角下体育赛事传播版权保护的法律适用问题展开再论证。笔者首先将体育赛事传播者权益区分为信号权益和内容权益，再根据内容权益在著作权法中的类型分析其不同的请求权基础，探讨体育赛事传播者权益在现有规范体系中的保护模型。

二、体育赛事传播者的信号权益

（一）体育赛事转播之商业模型

为了探明体育赛事转播权人法律救济的请求权基础，首先需要明确其在赛事转播商业模式中的法律地位和权益关系。综合上述案例，可以归纳出体育赛事转播的具体商业模型③。

体育赛事的组织者和参与者生成了一场体育赛事，并依据章程拥有包括版权在内的一切财产权利。体育赛事组织者一般会制作《电视转播信号公用制作手册》，并委托他人（一般是主转播机构）根据制作手册摄录视听记录，并制作体育赛事公用信号。体育赛事组织者将公用信号传播给广播组织或者互联网媒体等转播机构。转播机构在公用信号基础上制作体育赛事节目，并使用自己的专门信号将其传输到播放终端。获得许可授权的转播机构在合同约定的地域和期限内，以约定的信号媒介和终端（公共电视、收费电视、移动网络、互联网等）及其播放方式（实时直播、延时转播、点播、新闻播报等）向公众传播体育赛事内容。根据地域、时间、媒介终端和播放形式的不同，许可方式可以分为普通许可和独占许可。一般而言，在特定地域，转播机构会选择特定转播形式和播放终端的独占许可。例如，中央电视台获得在我国境内的电视直播独占许可，某互联网媒体获得互联网电脑终端播放的独占许可，某移动网络则获得移动媒体终端直播的独占许可。而延时播放往往以普通许可的方式约定。而且获得独占许可的媒体可能会同时获得分许可权。无论获得何种许可方式的体育赛事转播权，它都是转播机构向公众提供体育赛事内容的权利来源。转播机构获得的对于体育赛事内容在一定区域、一定媒体终端、一定时间段的独占转播权，在本质上系依据合同获得的一种债权。

当然，被许可转播机构并非机械地传送体育赛事公用信号上加载的体育赛事内容。它们可以根据约定在公用信号基础上进行加工，形成自己的“专门信号”。该信号可以在公用基本信号的基础上，附加混编具有转播机构个性的内容，例如解说、花絮、特定运动员的特写、采访、场内外背景画面、对比画面、赛事集锦、广告等。转播机构利用自己的“专门信号”向公众传输节目，并在终端设备上展示体育赛事内容以及其他附加内容。因此，转播机构对于体育赛事的终端播放享有两种类型的权益：一种是基于体育赛事传播内容的权益;另一种是基于专有信号的权益。前者是广播组织或者网络媒体等转播机构对体育赛事内容享有的转播权和适度的改编权;后者是体育赛事转播权人对于承载传播体育赛事内容的“专门信号”所享有的产权，该信号产权没有明确的法律表达，其最接近的规范则是广播组织权。

（二）广播组织权

广播组织权是广播电台、电视台对其传播信号所享有的排他性控制权。但是广播电台、电视台的外延并不清晰，尤其是新技术不断发展屡屡突破概念最初的字面含义和法律定义。《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）以及我国《著作权法》均根据节目信号传播的渠道和方式界定广播组织的外延，即它们都是根据主体实施的行为来判断主体的广播组织地位。在《罗马公约》中，广播组织仅指无线广播组织，我国《广播电视管理条例》认定的广播电台电视台包括无线广播组织和有线广播组织，但是不包括互联网或移动网络播放机构。前表所列判例也否认互联网播放机构是广播组织，但是认可其根据许可授权行使广播组织的权利。

广播组织权的客体在规范解释上也存在争议。我国《著作权法》第45条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播;（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”《著作权法修订草案（送审稿）》增加了一项：“（三）将其播放的广播、电视通过有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得。”从文义上看，广播组织权的客体是“广播、电视”。但是，从其所禁止行为的角度分析却包含两种不同的客体即信号和节目内容，其所禁止行为的方式是转播或者互联网传播以及复制音像载体。节目信号作为持续的电磁信号或者数据流承载了信息内容，这些信息内容可能是著作权法上的作品，也可能不是。从受众的角度观之，广播电视节目可以区分为实时同步播放和延时播放或点播两种，对前者的侵权表现为盗取了广播组织的实时信号，而后者的侵害对象并非传输信号的独占利益，而是作品及其表演或者录音录像制品上的权益。因为，广播电视组织可以同时成为作者、表演的组织者或者录音录像制作者，从而享有相应的著作权和邻接权，而非单纯的广播组织权。

自《罗马公约》实施以来，广播组织权客体的字面文义都是指“信号”，并不包含信号上承载的内容。在《世界知识产权组织保护广播组织条约基础提案草案》的缔结谈判过程中，与会者达成的共识也认为广播组织权保护的是“承载节目的信号”。实际上，广播组织的信号和信号所承载的内容在播放终端上具有同一性，无论是窃取信号还是窃取内容的行为，都最终表现为转播或者窃取广播电视组织的节目。但就转播而言，如果行为方式不同，其侵犯的就是当事人的不同权益。例如，链接、盗播、窃取信号的行为，损害的便是广播组织的信号市场利益，因广播电视组织的受众接受了其他的广播电视信号而导致自身的广播组织权受到损害。而复制、发行广播电视节目的音像载体或者延时播放节目内容，损害的则是作品、表演和录像制品的传播市场。因我国《著作权法》广播组织权条文对“信号转播”权益和内容“复制发行”权益放在一起规范导致了广播组织权客体的模糊，混淆了作品的著作权、表演者权和录音录像制作者权各自调整的内容。另一方面，该做法又减少了转播的形式和缩小了播放终端的范围，导致在互联网媒体和移动网络终端上实时转播的信号无法被广播组织权的内容所涵摄。最终使得互联网和移动媒体的信号传播成为脱法行为，其播放信号难以得到有效的法律规制。除非经过广播组织的许可授权，否则转播者不得不退而求诸《反正不当竞争法》第2条的“一般条款”寻求保护。

我国司法实践也倾向于将广播组织权的客体理解为信号。例如，北京市知识产权法院就认为，《著作权法》第45条所称的“广播、电视”并非廣播电台电视台所播放的节目，而是承载该节目的广播信号，体育赛事公用信号即属于此种信号，其属于广播组织权的权利客体。北京市第一中级人民法院也认为，如果不对电视台节目信号进行产权界定，而是放任他人未经许可擅自以营利目的使用，其后果是使“搭便车”者不劳而获，直接损害广播组织的利益。另一方面，我国《著作权法》尚未将广播组织权的范围延伸至信息网络传播领域，这造成了法律适用上当事人请求权基础之欠缺。北京知识产权法院认为，我国著作权法未将广播组织权的保护范围扩展至网络直播行为，如果在《著作权法》修改过程中将网络直播行为纳入广播组织权的权利内容，对于体育赛事公用信号而言，不失为一种有效的救济渠道。有学者也认为，对体育赛事直播画面的保护，应当通过完善《著作权法》中广播组织权的规定加以实现。《著作权法修订草案（送审稿）》第45条第1款第3项就采取该种修订模式，可以为制止互联网或者移动网络“链接、窃取、转播”他人体育赛事直播节目提供请求权基础。

需要注意的是，即使在信息网络传播领域，转播机构享有的广播组织权也是对于信号的权利，而不是对于信号上承载内容的权利。转播机构专用信号上承载的体育赛事节目内容只是转播权许可合同的客体。尽管在许多情况中，信号和信号所承载内容的权利主体一致即都是广播组织，但是权利客体却不同。以信号所载内容为客体的权利是著作权或者邻接权，以信号为客体的权利则是广播组织权。当内容和信号同属于一家广播组织时，两个权利在侵权行为中高度重合，裁判可以不做区分。但是当内容和信号的主体不一致时，在学理上则应将二者区分开来。正如联合国教科文组织执行局《关于保护广播组织权利的问题》所述：“区分内容与承载内容的信号，是在作为创作者的版权人与作为传播者的广播组织之间维系权利平衡的关键。”如果明确广播组织对于体育赛事传播的作用是信号传输，其请求权基础是“以信号为基础”的广播组织权，该权利保护的是信号的专有权，以禁止他人分流信号;那么，法院也就无需在判决书中论证体育赛事节目或者画面的版权法地位，仅仅只需考虑承载体育赛事视听记录的转播信号的广播组织权是否受到侵犯。

（三）广播组织权的法律漏洞补充

目前体育赛事节目的侵权纠纷囿于无法适用广播组织权这一请求权基础，当事人退而诉诸制止不正当竞争或者版权保护。前者是较为稳妥的请求权基础，而后者则需要论证体育赛事传播内容的作品属性。从前述体育赛事转播的商业模式可知，体育赛事转播权人获得了对于公用信号上的体育赛事视听记录的适度改编和播放的权利，该权利是一种合同债权。独占的转播权或者包含维权委托的非独占转播权人都可以依据反不正当竞争法，制止未经授权的播放行为。在“新浪诉凤凰”案中，一审法院认为，“体育赛事组织者的转播授权制度，应当受到法律保护，但是其权利主体应是赛事的组织者”。但原告新浪公司并没有依据债权请求权要求转播权许可人履行其对于转播市场的划分义务。实践中，罕有转播机构向体育赛事转播的许可人提出请求，要求许可人履行制止非法播放的义务。但是，法院一般都认可转播权人基于独占许可或者委托授权而获得的诉讼主体资格，允许转播权人以自己的名义主张权利并提起诉讼。

如果转播权人不选择基于许可合同的债权请求权，根据行使请求权的难易程度和保护强度之不同，转播权人还可能选择著作权和制止不正当竞争请求权。但就难易程度而言，制止不正当竞争请求权在责任构成、举证难度上，均高于著作权请求权。具体而言，不正当竞争民事责任的构成要件包括主体之间的竞争关系、当事人的主观过错、不正当竞争行为和损害后果及二者之间的因果关系。但著作权民事责任的构成要件不包括竞争关系和损害后果。著作权民事责任的举证要求也易于不正当竞争。因为前者实施的是过错推定或者无过错归责原则，后者则是过错归责原则。更重要的是，著作权的保护强度大于反不正当竞争保护，且著作权民事责任还和刑事责任相衔接。因此转播权人优先选择的请求权基础不是对于信号制止的不正当竞争民事责任，而是对于体育赛事传播内容加以禁止的著作权侵权责任，前提是只要他们获得了体育赛事传播内容许可方的授权。

但在实践中，法官更倾向于适用制止不正当竞争请求权。制止不正当竞争作为法定权利的补充救济方式，其适用范围较为宽广，尤其是面对立法者没有预测到的新商业模式和待分配利益时，其是常用的救济措施。例如，前述有判决就认为：“原告与被告之间存在竞争关系，被告网络流量的增加导致原告通过网络直播获取经济收益的机会减少，该行为违背了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。”但需要注意的是，该处的不正当竞争是以“信号”利益为客体的竞争关系，并非以“转播内容”为客体的竞争关系。还有判决甚至更加明确地指出：“未经许可擅自以营利目的使用他人的节目信号，其行为客观上减少了他人的网站访问量，使得目标群体通过登录被告的网站获得转播内容，在一定程度上替代了他人的类似网络服务，损害了他人的经济利益，属于不正当竞争行为。”

然而，在新兴的商业模式中分配商业利益，反不正当竞争法显然不是持久之计。体育赛事传播内容的利益分配最终需要回到法定权利模式。具体途径有两种：其一，通过判决或者司法解释将该利益解释为法定权利之客体，例如通过解释将其纳入电影作品著作权或者录音录像制作者权加以保护;其二，通过立法增设新的权利类型或者权利客体。前者是成本更低的方式，但是体育赛事传播内容究竟属于“录像制品”还是“以类似摄制电影的方法创作的作品”尚存在争议，而争议的焦点就在于体育赛事传播内容能否达到作品构成的独创性要求。

三、体育赛事传播内容的作品属性判断

体育赛事传播内容属于录像制品还是以类似摄制电影的方法创作的作品，首先必须对我国著作权法上的作品和电影作品进行解释。我国《著作权法》第3条通过列举的方式指明了著作权法中的作品范围。但此处的“作品”并非具有共同本质内涵特征的概念，而仅是一个法律术语，用以指代所列举的作品对象。而未列举的可能作品类型由“法律、行政法规规定”，我国著作权法清晰地表明，司法实际上不具有创设新作品类型的权限。

我国著作权法所称作品的法定要件有三：属于智力创作成果、能以特定形式复制和具有独创性。界定作品的构成条件，既是著作权保护正当性的需要，也是保护合理性的需要，缺一不可。体育赛事传播内容是智力创作成果，体育赛事能够在数字化媒体上以特定形式复制，其由一系列画面组成，可以借助媒介播放并传播。因此，体育赛事传播内容是否属于著作权法所称之作品，关键在于对独创性的解释。

（一）法律文本内的文义解释和体系解释

从学理上讲，对法律文本的解释方式主要有两种即文义解释和体系解释。两种解释方法都以法律文本为依归。文义解释从法律术语的字面意思出发解释其含义，即它是从规范本身出发界定概念的指向。当规范本身所使用法律概念的指向不够明确时，则从体系的其他规范所使用的相同术语、近义概念、反义术语或者上下位概念来界定法律概念的外延范围。当然，也可以从法律规范所处的体系中，将该规范与其他规范相互对比，根据法律文本使用概念的同一律、矛盾律等逻辑律，推导出其准确文义和指向范围。甚至可以根据体系的价值取向，对特定法律概念作扩张或者限缩解释。文义解释的适用优先于体系解释，体系解释应当在文义解释发生歧义时才能被启动。另外，体系解释应当依次扩大体系范围并逐次寻求解释的确定性。就独创性解释而言，应先以著作权法为体系，复次以知识产权法为体系，再次以民法为体系，最后参考其他法规逐次展开。

当然，就规范适用而言应尽可能优先从法律文义出发进行解释。但因我国《著作权法》并未给出独创性的定义和判断标准，英美法系和大陆法系对于独创性的认定标准亦存在极大差异。我国《著作权法实施条例》和独创性相关的条文是第3条有关“创作”的概念，它是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。体育赛事视听记录由导播和摄制团队独立完成，但是体育赛事视听记录的独创性是否能够达到某种程度，得以将其与在先其他表达以及公有领域的要素区分开来，文义解释没有给出指示。

基于此，我国有法院借助《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）以印证著作权法的立法本意。但是，国际条约并非民事判决的法律渊源，根据《民法總则》第10条之规定，我国民事判决的法律渊源是法律和特殊情况下不违背公序良俗的习惯。根据《立法法》第2条，国际条约并非我国法律的直接组成部分。但知识产权判决援引国际条约的频率高于其他民事领域，一个可能的解释就是我国知识产权法律规范自国际条约移植而来，移植过程中的含混或者漏洞可以通过对国际条约的解释以阐明其立法本意。但是，利用国际条约解释立法本意应当是次选手段，其应当居于文义解释、体系解释和目的解释之后，只能作为一个佐证因素而不能逾越立法说明和立法目的条款。

（二）法律文本外之目的解释与解释之目的

虽然立法目的之解释是法律文本外的解释，但仍然以法律文本为基础，其借助了法律文本以外的立法文献资料，并将它们作为证据证明在立法目的层面上法律概念外延的具体指向。目的解释沿着法律条文的框架展开，并没有脱离法律文本本身。只有当法律文本的固有体系无法确定法律概念对于案件事实的涵摄时，裁判者才会诉诸文本之外的立法资料，例如立法说明、修订说明、国际条约的执行或者转化过程等。对于独创性的解释，如果我们能理解设立该概念之目的，就可以在文本基础上准确阐明独创性之内涵，进而做出符合立法目的之解释。

首先，需要明确的是独创性判断并非审美判断，二者具有本质区别。独创性是作品表达的客观结果，是裁判者区分作品作为特定表达形式的尺度，也即该作品与其他作品及公有领域要素的区分界线。而审美判断是针对作品表达主观意识的判断，是消费者和创作者对于特定表达所传递的思想、情感或者个性的共鸣。虽然裁判者无需判断作品的艺术高度和审美价值，但是应当判断不同的表达形式以及相似表达形式相互区分的程度。著作权法上的独创性应尽可能排除艺术审美或者说“艺术高度”之判断，正如《伯尔尼公约指南》所指出的那样，“在审理时法官不必考虑作品的艺术价值或文化优势”。当然，客观上司法的“独创性”判断，不可能完全排除艺术审美的考量。例如，实践中裁判者就需要将作品和非艺术领域的产品加以区分，尤其对于实用艺术作品、建筑作品的判定更是如此。尽管如此，法官对于独创性中包含的审美判断应持谨慎的态度，遵循审美非歧视原则，因为艺术审美的判断标准可谓见仁见智，它和司法的确定性相悖。

实际上，无论是基于目的还是比较的标准，独创性判断和艺术价值之判断都不相同。独创性判断的目的在于法官要比较作品之间以及作品和公有领域因素之间，作者个性化表达的比例。其评价尺度在于类似作品之间的区分度，如果达到一定的区分度，能够清晰划分两个作品之间的界线，该作品就具备独创性，而不考虑其艺术价值。作品的独创性判断并非单纯的伦理问题，它是著作权法具有可操作性之必要技术条件。解释独创性之目的是为了区分不同作品，或者说区分不同的表达形式。任何作品都以特定形式表达并呈现客观事实。作为著作权的保护客体，特定作品形式必须被明确地加以界定，并且确保其不至于阻碍他人精神生活的进行，并具备保护的正当性。

所以独创性判定没有固定标准，也不是有无的问题，而是作品表达的区分程度问题。举一个极端的例子，越是高水平的临摹作品，越没有形式上的独创性。但是相对于原作品的机械复制件而言，临摹者的临摹行为仍然值得保护。独创性是法官判断作品和在先作品表达是否实质性相似不得不使用的手段。在英美法系的陪审团案件中，法官为避免包含审美意义的独创性判断，往往将之交由陪审团决定。即使如此，在公认的判断标准较低的英美法系国家，其“独创性”判断标准亦会随着公有领域同类作品的不断扩大而不断提高，从“额头出汗”标准到“劳动、技能和判断”标准，再到“独立的智力创造”标准。当然，这并非意味着法官越来越愿意进行审美判断，而是因为区分相似表达形式的难度不断提高，法官不得不诉诸更高的“独创性”标准。

也就是说，脱离具体案件和具体的作品类型，讨论抽象的独创性没有意义。法院需要也仅需要在相似作品的独立性或者说区分性判断中才引入独创性标准。独创性在著作权和邻接权客体上有不同的判断标准，甚至在不同作品类型之间其标准也大相径庭。基于“独创性”判断标准的解释目的，法官需要在同类型的不同表达形式之间做出区分，或者需要对基于同一母体演绎出的不同表达形式做出区分。但是法官无需在不同类型的作品之间做出独创性判断，更无须事前明确界定各种类型作品的独创性门槛。作为不区分著作权和邻接权的英国法，其对于录音制品、影片、广播就并无独创性要求。因此，将体育赛事传播内容的独创性判断标准和摄影作品、实用艺术品、字体等作品类型进行比较没有规范意义。北京市知识产权法院就是在个案和具体的作品类型基础上判断作品的独创性，其在判决中指出：“体育赛事公用信号所承载连续画面是否符合电影作品的独创性要求，仍需针对个案进行具体判断。”“现场看体育赛事与看赛事直播是否存在差别与独创性并无任何关系。与独创性相关的是不同的直播团队对于同一场比赛进行直播的连续画面是否存在区别，此方为不同表达之间的个性化选择。”

认为体育赛事节目具有独创性而构成作品的主要依据是，体育赛事拍摄画面由不同角度的多机位拍摄而成，导播对于画面的选择、编排、合成、特写体现了独创性。因此，它是以类似摄制电影的方法创作的作品。学理上该观点受英美法系尤其是美国版权法的影响很大。美国1976年《版权法》明确将体育赛事视听记录定性为作品。1976年美国《版权法》修改报告指出，在一场橄榄球赛事中，有四台电视摄像机在拍摄，一位导演同时指挥着这四位拍摄人员，由他决定挑选何种影像、以何种顺序播映并呈现给观众。毫无疑问，导演和拍摄人员所做的工作具有足够的创造性，他们应当获得“作者”资格。但需要指出的是，该论证很快被法院的判决推翻。因为根据美国当时的《版权法》，美国广播公司普遍认为体育赛事视听作品的版权属于他们。1978年版权使用费法庭就得出结论认为，根据《版权法》的立法历史，体育赛事节目的版权属于体育赛事主办者和参与者。因为，体育赛事视听记录本身无法区分，只能根据赛事主办者和参与者之不同来区分它们。

也即是说，独创性解释之目的是区分不同的作品，而不是区分不同摄制者的个性。以摄制者的个性论证体育赛事视听记录的独创性进而证明其作品地位，在逻辑上有以主观的审美判断替代客观的独创性判断之嫌。概言之，无论体育赛事摄录成果是否体现了导播特有的选择和取舍，其对于司法裁判而言均没有规范意义。因为裁判者没有区分同一体育赛事所获得的不同摄录成果的实践需要，其更多只能依据赛事组织者进行判断。即使同一体育赛事被不同的摄录者摄制，各摄制成果之间也无法通过所谓的“独创性”标准进行区分。

结合体育赛事传播者权益的保护，比较两大法系的独创性判断标准也不具有规范意义。因为立法历史路径的差异，大陆法系形成了著作权和邻接权二元并立的规范体系，而英美法系则采单一的版权体系。但二者的司法效果并无显著差异，两大法系的法官面对形似的同类型作品时，都不得不反复祭出“独创性”的变幻标准，其目的无非是区分涉案的特定表达形式是否和现有作品具有清晰的界线。美国版权法确认体育赛事视听记录获得版权保护的理论基础更多基于实用主义哲学利益分配原则，版权人对于体育賽事传播内容的权利并非建立在创作理论基础之上。因为，美国版权法并不直接使用作者概念，而是使用版权所有人概念。英美法系的版权法也并不区分作品和录像制品。

总之，体育赛事传播内容的独创性解释不能脱离司法适用之目的。首先，观众和司法裁判者无需区分基于特定体育赛事所创作出的不同电视节目，因为“公用信号”上的视听记录完全相同，“专用信号”上的节目也仅是花絮、解说和广告方面有所不同。而如前文所述，实践中的摄制者已经由市场机制决定其是唯一的，司法无须就此做出判断。其次，在求真而非求美拍摄观念的作用下，观众和司法裁判者并没有能力通过“独创性”区分同一赛事的不同记录结果，而客观不能的事实也不应当由司法做出判断。总之，司法实践只能从规范适用目的出发，结合法律文本内外有关立法目的来解释规范之本意。

（三）独创性解释的价值还原

在论及体育赛事传播内容独创性时，学者们多和版权法体系的判断标准进行比较展开论证，认为降低体育赛事传播内容的独创性标准，有利于鼓励体育赛事节目的创作。

但容易为论者忽略的是，体育赛事的摄录实际上徒有创作之名，并无创作之实。著作权法上的创作，是直接生产文学艺术和科学领域内作品的智力活动。不论体育赛事视听记录是否属于文学艺术或者科学领域内的对象，也不论摄录行为是否属于智力活动，它都不具备作品所需要的创作空间。尽管从形式上看，体育赛事视听记录属于具有一定审美价值的精神消费品，包含了摄录者的创造性贡献，但是体育赛事视听记录的生成实际上并不具有创作的多样性和竞争性。换而言之，体育赛事视听记录的创作是唯一的。表达具有唯一或者有限性的客体类型，即使符合作品的形式要件，也很难获得版权保护。这在美国的判例法中被称为“有限表达规则”。如果赋予某一特定形式以作品地位并使其获得版权保护，则意味着该领域内所有的思想或者表达形式将被不正当地圈占。

学理上，无论采用知识产权劳动理论、人格理论还是激励理论论证某种类型知识产权的正当性，都必须建立在创新的无限性或者说不剥夺他人创新空间的前提上。洛克认为，劳动取得知识产权的先决性条件是有“足够多和同样好的东西留给其他人共有”。这一限制性条件在体育赛事传播的内容客体上并不存在。因为，体育赛事传播内容要求最大限度地再现真实，而真实对象往往是唯一的，借助技术条件的再现行为越真实，作者创作的空间就越狭小。所以，体育赛事视听记录对于拍摄者的技巧和主观经验乃至审美能力虽有一定要求，但即便赋予其作品之地位也不能激励多元化的创作，因为体育赛事视听记录恰是要求记录的真实和唯一。因为无需和其他作品比较，也不存在其他同类作品创作的可能空间，所以判断体育赛事传播内容的独创性就失去了价值依归。体育赛事传播内容的创作即使受到著作权之鼓励，也不可能产生更多的作品，因为能否创作出体育赛事视听记录不取决于摄录者，而取决于体育赛事的组织者和参与者。体育赛事的传播也不会因为著作权的保护而有了更加多样的传播渠道。因为，按照商业惯例，体育赛事的唯一性和许可转播授权的独占性，决定了其传播渠道的有限性。

独创性支持论者认为，不同的摄制编导团队，会摄制出不同节目，因此体育赛事节目具有足够的个性化表达空间，具有独创性。事实上，体育赛事的组织者并不允许不同的创作主体对于体育赛事进行自由拍摄，而是委托特定的摄录者严格按照《信号制作手册》摄录体育赛事基础内容，并将之加载在公用基础信号上，再分发给各个分转播机构。他们甚至禁止持有入场券的观众拍摄体育赛事，更不用说其他专业摄录者。也就是说，体育赛事视听记录的“创作者”是特定的，甚至是唯一的。同理，同一场体育赛事在公用信号上的视听记录也是唯一的，它不存在和其他在先类似视听记录的比较问题。简而言之，将体育赛事视听记录界定为某种创作成果，根本无需独创性判断，因为它不需要和任何同类作品进行比较，每一场次赛事的视听记录都独一无二。

综上，体育赛事视听记录摄制效果的激励性因素不是赋予制作者以著作权，而是通过市场竞争由主办方选择最优的摄制者，即依据合同法而不是著作权法来激励优质体育赛事视听记录的供给。国务院厅办公厅2018年颁布的《关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》提出，“加快推动体育赛事相关权利市场化运营，推进体育赛事制播分离”，正是遵循体育竞赛表演产业发展规律的做法①。

四、体育赛事传播内容的录像制品属性判断

尽管体育赛事传播内容不是著作权法意义上的电影作品，体育赛事传播者仍可以主张体育赛事传播内容属于邻接权的客体，可获得邻接权保护。

（一）体育赛事视听记录是录像制品

根据前述独创性的解释原则，多数法院否认了体育赛事视听记录具备电影作品的独创性，但是认为其可以作为录像制品保护。因为，按照《著作权法实施条例》的定义②，公用信号上的体育赛事视听记录不属于电影作品，而属于有伴音或者无伴音的连续相关图像的录制品。从文义解释的角度观之，体育赛事视听记录可以成为录像制品。

体育赛事视听记录的摄制活动虽不属于著作权法上的“创作”行为，但著作权法并不否认摄录者的贡献。因为，不同的摄录者制作的体育赛事视听记录带给观众的欣赏体验不同。因此，体育赛事组织者会根据其技艺和经验选择最优的摄录者，并将他们摄制的视听记录许可给转播机构让其向公众传播。但根据商业惯例，体育赛事的组织者依据合同对赛事的视听记录享有录像制作者权，而摄制者一般只收取相关报酬，并不是录像制作者权的主体。理论上一般认为，录像制作者权等邻接权主要用于激励投资者和传播者充分开发创作成果的市场价值。因此将体育赛事视听记录界定为录像制品，有利于促进体育赛事的广泛传播。

（二）体育赛事视听记录作为录像制品保护的不足之处

对于将体育赛事传播内容作为邻接权的客体加以保护的做法，有法院认为因体育赛事本身不是作品，故对体育赛事的录制或拍摄也不能成为录像制品。因为邻接权制度的初衷是为了保护作品传播者的利益，所以邻接权客体一般都对应相应的作品。笔者认为，著作权法体系内的“邻接权”实际上是指与著作权有关的权益。司法实践完全可以对录像制品作扩张解释，将非作品的录制品认定为录音录像制作者权保护的对象。

但是，体育赛事视听记录作为录像制品保护仍存在两个方面的缺陷：一方面，录像制作者享有的信息网络传播权规制的行为不包括实时播放，但体育赛事节目网络盗播行为包括直播和点播两类，前者较后者之危害更为严重。危害较轻的点播行为可以被信息网络传播权控制，而危害更重的直播行为却没有被任何权项加以规范，该做法明显违背比例原则，不利于对体育赛事视听记录的保护。另一方面，录像制品制作者权没有保护作品完整权、放映权、改编权等权利内容，不利于体育赛事视听记录的后续开发利用。例如利用体育赛事视听记录制作游戏、开发商业广告、改编为其他艺术形式等，录制者权对其都无法规制，这显然不利于对体育赛事视听记录的后续利用。

五、结语

综上所述，体育赛事传播者权益在版权法上的保护存在缺陷。首先，体育赛事传播者的信号权益不能通过广播组织权得到周全的保护，因为广播组织权的禁止范围没有涵盖互联网等新媒体。其次，体育赛事传播内容不能满足“电影作品”要求的独创性，不是著作权意义上的作品。最后，作为录像制品，体育赛事传播者并不能禁止互联网上的实时盗播行为，不利于体育赛事内容后续商业开发和利用。

表面上看，体育赛事传播内容的版权保护是一个法律适用问题，实质上它涉及我国体育产业市场化过程中各方利益的再分配和再平衡。由于新媒体的竞争和我国体育产业的市场化改革②，体育赛事传播的商业模式正处于新旧更替期。新模式下各方权益如何配置才更为合理，它涉及到体育赛事的主办者、视听记录摄制者、传播者和公众之间的利益平衡。

在体育赛事的产业链中，复杂的权益分配需要优先发挥市场的基础作用，在经过充分的市场博弈后，通过立法确认成熟的权利，并通过司法来判断具体权益之归属。但司法保护体育赛事傳播者权益应坚持法律解释的文本依归，并遵循解释的目的论。当然，对于新兴商业模式引发的体育赛事传播者权益保护问题，最终只能从立法上通过完善广播组织权和增设版权客体类型的方式，以达致对各方利益主体的周延保护。