浅议“三权分置”下的土地经营权

摘 要 “三权分置”改革下的土地经营权是土地經营权人对其按合同获得的土地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。关于其定性，“权利用益物权说”和“债权说”均存在不足，“用益物权说”更具合理性。立法规制上应在民法典物权编中明确使用“土地经营权”名称，采用登记要件主义的变动模式，以期更好指导司法实践。

关键词 “三权分置” 土地经营权 用益物权 登记要件主义

作者简介：王丽，广西师范大学职业技术师范学院辅导员，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.198

十九大报告提出要“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地三权分置制度”，表明“三权分置”已成为农村土地改革的重要举措。2014年在农业土地政策中首次提出“三权分置”，2016年中央下发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，明确指出：实行农村土地三权分置，将农村土地所有权、承包权和经营权分置并行。虽然系列政策和决议已提出三权分置，但现行法律并没有对土地经营权明确规定，导致实践与立法不统一，鉴于此，对“三权分置”下的土地经营权进行明确规定具有重要的现实意义。

一、 “三权分置”下土地经营权的基本要义

（一） 土地经营权与土地承包经营权的关系

现行法中，《农村土地承包法》第二章第4节和第5节规定了土地承包经营权的保护和流转；《物权法》第124-134条阐述了土地承包经营权的使用、收益、流转；《土地管理法》第12条规定“土地的承包经营权受法律保护”，《民法总则》第55条规定“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权。”由此可知，当前法律并未对土地承包经营权进行明确规定，只是将其隐含在土地承包经营权中。关于土地经营权和土地承包经营权两者的关系，学者观点不一。有学者认为，土地承包经营权不包含土地经营权，土地承包经营权主要是指在农村土地上设立以从事农业生产为目的之权利，没有具体划分为土地承包权、土地经营权。 也有学者认为，土地承包经营权让渡其中部分权利给土地经营权，保留剩余部分给承包权，就形成了土地经营权。

持第一种观点的学者认为，土地承包经营权为用益物权，在此基础上派生出的相近用益物权，违背了一物一权原则，故不合理。虽然从逻辑上看成立，但实际上设立土地经营权并未违背一物一权原则，实质上是在土地承包经营权中限缩土地承包权，将其中对承包地的占有、适用和收益权能让渡给土地经营权。因此，笔者赞同第二种观点。

（二） “三权分置”下土地承包经营权的内涵

土地经营权在十八大以后真正上升为国家层面并确定其内涵，结合当前法律对有关土地经营权的相关规定，笔者认为，土地经营权是指土地经营权人对其按照合同取得的土地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。特征主要有：（1）从主体看，土地经营权的主体是经营权人，即土地流转的受让方或者土地承包人；（2）从客体看，土地经营权客体为土地。没有经过流转的土地或发生流转的承包地都可成为土地经营权的客体；（3）从设立方式看，取得土地承包经营权必须经过当事人之间的合意，如当事人通过签订土地承包合同或土地流转合同，均可成立土地经营权。

二、 “三权分置”下土地经营权的性质

（一）权利用益物权说

以蔡立东、江楠为代表之学者认为，土地承包经营权人在其享有之权利基础上为他人设定具有物权效力和抵押功能的权利用益物权即为土地经营权。依据有三：第一，将土地经营权定性为权利用益物权具有期限更长、便于流转、能够针对第三人行使权利并且还可设置抵押等优点。第二，现行《物权法》第136条规定“建设用地使用权上可以设立新的建设用地使用权，但不得损害已设立的建设用地使用权”。故用益物权上再设立权利用益物权存在法律依据。第三，《德国民法典》中法律规定的地上权是用益物权，但在地上权之外还可设立“此地上权”。 这为该说提供了一定的法理可行性。

（二）债权说

赞同该学说的学者认为，土地经营权是承包方根据土地流转合同，为第三人设立的一种债权。 原因在于：他们认为权利用益物权说背离了“三权分置”的初衷，导致权力结构过于复杂，并且根据国外的法律为其提供法理依据，证明力稍显不足。然将其定性为债权则不仅有利于促进和保持土地所有权、承包权和经营权三者之间的权利平衡，还有助于培育规模经营主体。

（三） 用益物权说

持此观点的学者认为，基于物权的排他性，应将土地经营权定性为是一种以农村土地为客体的用益物权。 主要优势有三：首先，作为用益物权的土地经营权能够成为抵押权的客体，有助于解除制度上对土地财产权利流转的约束，为集中利用土地提供制度支持。其次，作为用益物权的土地经营权脱离了身份属性的限制成为了单一的财产性权利，此时取得主体不再局限于农民集体成员，可以成为继承权的客体。最后，作为对物权利，土地经营权只受所有权的限制，标的物的所有权人只负有容忍用益物权人使用其物之消极义务。

上述学说对土地经营权性质的认定虽各有千秋，但经过深入比较分析，有些值得商榷，笔者赞同用益物权说。主要因为：其一，前述两种学说对土地经营权之性质定位存在逻辑错误。现行《农村土地承包法》第5条已明确规定了土地承包权，将其定性为成员权。故在认定土地经营权性质时，应该以此为基础，然再综合考虑其他因素。“权利用益物权说”尝试从权利客体方面寻找出路，“债权说”是从物权和债权能够在同一物上共存之法理着手分析。它们都没有以成员权为基础进行分析，故在逻辑进路方面存在缺陷。其二，前述两种学说在考量性质时存在偏颇。它们没有将承包土地的农民和尚未流转的承包地作为权利的主体和客体，这不仅与土地政策规定不一致，还一定程度上限缩了土地经营权之功能，违背了三权分置设立的初衷。其三，前述学说理论依据不足。“权利用益物权说”将《物权法》第136条和《德国民法典》的规定作为依据，虽然第136条规定了建设用地使用权可以在地表、地上或地下设立其他用益物权，但不能以此得出能够在其他用益物权基础上再设立其他用益物权的合法性，并且在借鉴国外法律时要考量国情。“债权说”反驳权利用益物权说分析，没有其他理论支撑，不能推出债权说的合理性，且若将其定性为债权不仅不能解决物权性流转问题，还可能会出现四权分置的现象。

三、 完善“三权分置”下土地经营权的立法建议

虽然前文论述为完善三权分置下的土地经营权提供了一些依据，但土地经营权涉及《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等多部法律。当前《民法总则》已颁布，完善民法典物权编势在必行，土地经营权作为物权编的重要内容，应尽快在立法上加以完善。鉴于此，笔者提出以下设想，以期对完善民法典物权编中土地经营权的立法有所助益。

（一） 明确使用“土地经营权”名称

完善土地经营权的立法，首先要解决三权分置下土地经营权的名称如何定夺，是继续沿用“土地承包经营权”还是应明确使用“土地经营权”。对此，有学者认为，可参照《台湾民法典》物权编之规定，在立法上保留“土地承包经营权”名词的前提下，将“土地经营权”定名为“耕作权”或“耕作经营权”。也有学者认为可直接沿用“土地承包经营权”来表述“土地经营权”。 但笔者认为，应在民法典物权编中明确使用“土地经营权”这一名称。第一，三权分置将土地承包经营权分成土地承包权和经营权，这是改革之核心，若立法上仍保留“土地承包经营权”，将会使权利分置和制度完善之目标难以实现。第二，继续保留或沿用“土地承包经营权”，将出现同一权利使用不同名称的现象，不仅会名实不符，还会导致因涵摄不足出现混乱。故基于三权分置改革和法学严谨性考虑，应在民法典物权编中可明确使用“土地经营权”这一概念。

（二）规定土地经营权变动模式

从《物权法》第9条、127条、129条规定可知，土地承包经营权采用的是登记对抗主义的立法例。对于土地经营权的变动模式，笔者认为可考虑采用登记要件主义之立法例。依据在于：首先，《物权法》制定时，我国农村属于一个熟人社会，土地流转主要发生在邻里朋友之间，几乎不会出现交易安全的问题。但随着城乡二元结构解体，农村土地流转规模和范围逐渐扩大，许多土地流转大多发生于陌生人之间，基于交易安全考虑，应将土地经营权规定为登记要件主义。其次，当前政府已将土地承包经营权的确权登记作为政府部门的重要工作，在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中，明确提出要“花费5年左右时间基本上完成土地承包经营权确权登记工作，妥善解决农户承包地面积不准等问题。”在实际中，土地承包经营权之确权工作不断推进和完善，目前已基本完成。在此基础上，土地经营权采用登记要件主义具有可行性，故三权分置下的土地经营权应采用登记要件主义的变动模式。

注释：

高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑.法学研究.2014（4）.

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“四权分置”：土地所有权-土地承包权-土地承包经营权-土地经营权。肖鹏.土地经营权的性质研究——基于土地经营权抵押贷款规范性文件的分析.中国土地科学.2016（9）.

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参考文献：

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