试探寻反收购条款的规制路径

白云萱

摘要：上市公司并购高潮已经来临，目标公司管理层为了稳固自己的控制权地位，不可避免地会引发收购与反收购之战。目标公司最常使用的反收购方法，即在公司章程中设置反收购条款。宝万之争提醒了所有上市公司设置反收购条款的重要性，一时间出现的反收购条款让人眼花缭乱，一方面说明我国上市公司控制权已经成为一项富有价值的资产，另一方面也反映出既有上市公司收购与治理规则存在模糊地带。而我国目前的法律框架中并未对反收购问题进行系统性规定，使得我国在反收购规制方面处于相对立法缺失状态，本文将试探寻我国上市公司常见的几类反收购条款的规制路径。

关键词：反收购条款；立法缺失；规制

一、规制公司章程反收购条款的必要性

研究中，很多公司在章程中设置反收购条款是出于保护目标公司股东的利益和协调平衡目标公司反收购中的利益冲突，但是说到底本质上都是目标公司管理层稳固和加强控制权的一种手段，随之而来的弊端是会损害小股东利益以及其他利益相关者的利益，甚至成为经营者恶意损害股东权益的工具，抵消收购的外部监督作用。由于我国目前对公司章程反收购条款尚缺少法律上的明确规定，因此一旦目标公司使用章程反收购条款抵御恶意收购，双方不可避免要对条款的合法性产生争议，不仅直接影响收购进程、目标公司股价和双方的正常生产经营活动，而且间接增加了对行政、司法资源的压力，长此以往将引起资本市场不必要的波动，给经济发展带来负面影响。

二、规制上市公司章程反收购条款的原则

（一）股东平等和保护中小股东合法权益原则

在公司收购中，股东平等原则面临挑战。一是在信息方面，收购者要比目标公司股东具有优势，存在内外股东不平等的情况。二是目标公司大股东比中小股东具有更强的磋商能力，内部股东之间存在不平等。所以公司在设置反收购条款必须要遵守《公司法》的强行性规则要求，股东提案权、董事监事提名权等实体性权利要落实，才能真正体现股东平等原则。

中小股东一直以来都处于弱势地位，在公司收购中，大股东凭借多数股份，董事会凭借管理层的独有地位，在表决权、发言权、建议权、谈判处置权等方面较小股东具有优势地位，会出现为追求自身利益而牺牲、损害中小股东的情况；且上市公司股权高度分散化，中小股东出于投机心理，怠于行使股东权利，是的董事会、管理层权力日益膨胀，使得中小股东权利受到实质侵害。

（二）社会公益原则

现代公司不再被唯一解释为传统经济、法律意义上的股东盈利工具，而要同时对除股东的众多公司利益相关者负责，公司的利益相关者被提升到与公司股东同等重要的地位。公司利益相关者的利益保护是多层次、多渠道的，法律规制之下的公司章程反收购条款，在违背公司股东根本利益的前提下，在必要、合理的范围和程度内，公司和管理层为维护社会公益可以采取反收购措施。

（三）管理层的忠实和勤勉原则

管理层与公司之间强调管理层的忠实和勤勉义务，一般包括：一是管理层对公司负有善良管理人的义务，处理公司事务，应当具有正常人处理自己事务同样的注意、谨慎、勤勉，并确信采取的措施是当时情况下对公司最有利的选择；二是禁止管理层利用职务优势而得到在正常情况下不应或不能从公司得到的利益，当与公司利益发生冲突时不得损害公司利益。我国虽然在《公司法》和《上市公司收购管理办法》等相关法律中对董事的忠实义务和勤勉义务作了原则性规定，但缺乏可操作性，加大了法院在司法审判实践中审查董事会是否尽到了诚信义务的难度，无法有效规制上市公司收购中董事会的具体行为。

三、常见反收购条款的规制路径

（一）绝对多数表决条款

上市公司章程中对于提高绝对多数表决权比例和增加绝对多数表决的事项应当结合公司具体的实际股权结构情况来进行。对于绝对多数表决条款设置的示范性清单应设定为：上市公司为增强公司收购防御的能力，章程可以自治增加绝对多数表决事项，但必须结合公司实际的股權结构来设置特别表决比例，避免赋予大股东一票否决权。绝对多数决条款要更好的起到反收购的效果，仅仅在章程中规定关于恶意收购特殊决议事项需要绝对多数决是不够的，因为收购者完全可以越过此绝对多数绝条款，先利用三分之二以上表决权修改章程就可以达到取得公司控制权的目的，所以要达到抵御恶意收购的目的就同时要在章程中约定对恶意收购特殊决议事项条款的修订也必须达到绝对多数比例表决权的同意。

（二）限制股东提案权条款

在理论研究的程序边界方面，董事会排除股东提案的程序标准学界已经达成共识。具体而言，在持股数额上，学界考证了立法例及本土公司持股结构后普遍认为提案股的3%的持股比例要求过高，主张应考虑我国上市公司实际情况在比例性标准之外兼采绝对数标准，借鉴美日德经验，或者降低提案股东持股比例标准；在持股期限上，设置持股期限要求，以防止投机性提案扰乱公司经营；此外，为防止垃圾提案过度，提高股东大会效率，节约公司成本，应当限制提案的字数及数量。董事会审核提案内容首先从提案形式上把关，对于形式不适格的提案，董事会应当书面说明理由，由提案股东修改后限期重新提交，符合形式标准的提案才可进入到实体审核的阶段。在理论研究的实体边界方面，对于董事会排除股东提案的实体性标准，学界主流的声音是借鉴以美国法为代表的负面清单式的详细列举式立法模式，对股东提案的审核设置法定排除事由。所以，可以学习以美国为代表的国家采取这种反向列举式清单来规制股东提案实体性内容的边界，可以增加董事会审查提案时的可操作性并能够防止其滥用自由裁量权，具体还应当综合考虑先进立法例及我国实际情况。

1997年我国《上市公司章程指引》中规定了董事会享有提案审查权、三项审查标准以及董事会的解释说明义务。2000年中国证监会发布的《上市公司股东大会规范意见》中规定了董事会对股东提案中内容及程序性问题的审核要依照关联性和程序性的审核原则进行。但到了《公司法》（2005年修订）中却删除了董事会审核原则，只笼统的规定了提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。之后的一系列规范性文件直至《公司法》（2013修正）中均沿袭了这一笼统的审查标准。这一审核标准过于原则且不利于董事会操作把控。在实际审核操作中也由于董事会的自由裁量权带来了很多问题。如果审核把控过严，则使得股东提案权成为一纸空文；而如审核过于宽松又会造成股东滥用提案权，降低股东大会效率，增加公司成本。

由于《公司法》的修改成本过高，且其稳定性也不允许频繁的修订，因此，基于成本的考量，建议在现行法框架下通过解释中来明确董事会享有股东提案的审核权，以及审核要符合程序性和实体性的双重标准。在股东提案程序性标准方面：提案股东的持股比例上，结合我国上市公司的股权结构情况，通过立法或修法在提高比例性标准之外规定绝对数标准，以提高提案股东的持股标准；在持股期限上，因《公司法》没有做出特别的限制，所以章程也不应违背公司法强制性规则而做出限制，除非立法规定提案股东的持股期限；在持股类型上，明确提案股东所持股份均为表决权股。提案本身的程序性要求上，立法应当限制提案的字数及数量。规范股东提案实体性内容的标准方面，借鉴以美国为代表的先进国家及地区采区这种负面清单列举式模式，而对具体的提案排除事由不应拘束于某一国或地区的清单内容，应综合各国或地区最常见的提案内容排除事加之我国本土情况列举适用。

（三）分类董事会条款

1、建立分级交错董事任期制度

我国《公司法》规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。”而“董事任期”由章程规定的表述，就为董事任期的分类预留了自治空间，公司章程可在三年期限内约定董事任期。我国上市公司借鉴先进国家或地区经验在章程中完全可以将董事任期分别规定为一到三年不等。如此，董事的任期交错形成，可以解决董事任期未满难以替换的难题，使得恶意收购者不能很快控制目标公司董事会，进而达到延缓或抵制恶意收购的目的。当然，公司章程中应当对董事轮选更换比例的例外情况进行规定，如果董事在没有尽到信义义务的情况下，改选董事会时就不应当受到替换董事比例的限制。

2、设置不得无故罢免董事规则

我国公司法给章程预留了设置董事任期实施董事轮选的空间，但是是否要适用轮选制度交由公司章程自治。如果目标公司欲达到反收购效果，其前提是章程中必须要赋予股东在董事届满前享有罢免董事的权利，但应约定罢免董事的具体情形及程序。否则，如果股东享有任意罢免董事的权利，则无论章程是否设置董事轮换作为基础，均不可能起到反收购的效果。

3、完善多项配套制度

为了更好地发挥反收购的作用，本土分类董事会条款的优化可以考虑其他一些配套制度的修改。首先，改选董事是通过股东提起议案的方式实现的，股东提名董事候选人属于股东行驶提案权，因此在增加限制改选董事条款时，应当注意修改与股东提案相关的内容。对于提案主体的限制应当遵循《公司法》第102条第2款的规定，而章程运行实际中，可以明确规定现有董事会对于股东提名董事候选人提案的审查权。其次，为防止恶意收购者在收购完成后马上请求召开临时股东大会修改章程中的分类董事会条款来改选董事的做法，章程中可以考虑同时设置“绝对多数决条款”规定只有出席股东大会的股东以绝对多数表决通过，方能修改分类董事会条款。再次，实际运用中有章程配套使用限制提名条款来起到很好的反收购效果，即规定限制一名股东及其一致行动人，每次不能提名超过若干名董事。综上，对于我国本土的“分类董事会”合法性的改造，也需要结合公司法与各公司章程具体反收购条款的设置以及实際运行中的问题来综合考察。

（四）限制董事任职资格条款的规制路径

章程约定提高公司管理者的准入门槛，对其任职的学历、专业、从业经验等条件进行具体约定对于提高公司治理以及提升反收购效果很有必要。如参考某上市公司对于董事的任职积极条款规定：最近三年连续在与行业有关的企业或组织中工作或从事与行业有关的工作五年以上；具有一定的企业管理经验；具有大学专科以上学历；取得证券交易所颁发的董事资格证书等。判断章程自治有没有违背法律强制性规定及公序良俗的标准就是不能侵害股东选任公司管理者的权利。即对董事任职积极条件的限制没有针对特对股东设限，也没有使得股东丧失供选择的合格的董事候选人。当然董事候选人的任职资格包括积极条件和消极条件，最终均应该由股东大会来审议决定，董事会利用其专业经营优势协助股东大会进行资格审查并提供建议。此外，对于董事的资格限制条款的规制必须要规范好在任期内产生资格缺陷的董事的解任程序。一些国家的公司法对于存有资格缺陷的董事并没有规定采用解任方式，而是直接规定视为依职权辞职。我国《公司法》缺乏对于资格缺陷董事解任程序的明确规定，对于存在资格缺陷的董事，依公司法第146条第3款规定可由公司解除其职务，但却缺乏相应的配套机制督促公司履行解除与失格董事委任关系的义务。建议可以对已经担任董事的资格缺陷者规定公司自动依法解任，如公司不主动依法履行解任失格董事的义务，则由行政机关对其进行处罚。

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