立法解释和司法解释的适用情形及其区分
——对《立法法》第45条第2款和第104条第1款的比较分析

周海滔

一、问题的提出

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第45条第2款规定了立法解释的两种适用情形，分别为“法律的规定需要进一步明确具体含义”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”。司法解释的适用情形则由该法第104条第1款规定，即最高人民法院和最高人民检察院分别有权对“属于审判、检察工作中具体应用法律”的问题进行解释，又被称为具体应用解释。前述两个条款其实是对1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）的继承和发展，因此早在该法对两种解释的适用情形作出规定以前，就已经有学者质疑二者之间并没有形成真实有效的区分。[1]参见张志铭：“关于中国法律解释体制的思考”，载《中国社会科学》1997年第2 期，第112 页。无论是法律规定需要进一步明确具体含义，还是新的情况需要明确适用法律依据，其实都是具体应用法律所要面临并解决的问题。[2]参见刘桂新、江国华：“中国立法解释制度的困境与出路”，载《学习与实践》2015年第5 期，第5 页。

另一方面，两种解释的适用情形没有形成实质区分及其弊端和争议则早已经显现。首先，它曾一度引发人们反思立法解释和司法解释制度的存废问题，并且有不少人主张废除其中一种解释制度。[3]主张废除全国人大常委会法律解释权的文章，参见丁戊：“法律解释体系问题研究”，载《法学》2004年第2 期，第22 页；魏胜强：“立法机关的法律解释权述评——从全国人大常委会的法律解释权说起”，载《浙江工商大学学报》2012年第1 期，第19 页。主张今后应当逐渐废除司法解释的文章，参见胡岩：“司法解释的前生后世”，载《政法论坛》2015年第3 期，第38 页；陈林林、许杨勇：“司法解释立法化问题三论”，载《浙江社会科学》2 010年第6 期，第37 页。在此背景下，区分两种解释在适用情形上的差异也许有助于说明二者继续存在的必要性，否则将难以充分论证在立法解释之外设置司法解释或在司法解释之外设置立法解释的必要性。尽管两种解释在解释主体、程序以及效力等方面存在差异，但究竟是这些差异决定了二者在适用情形上的不同，还是因为不同的适用情形方才导致在解释主体、程序以及效力等方面的差异，对此应当区别看待。如果是两种解释的适用情形决定了它们在解释主体、程序以及效力等方面存在差异，至少可以说明在一种解释之外设立另一种解释具有必要性，反之则较难论证。如果真的如同学者所言，两种解释之间具有高度同质性或不存在根本性区别，那么显然只需要保留其中一种即可。[4]参见马凤春：“立法解释的学理解构与制度重建——以刑法为视角”，载《浙江工商大学学报》2019年第4 期，第36 页。其次，两种解释的适用情形没有形成实质区分将难以判定立法解释缺位和司法解释越权问题。我国司法解释当前所呈现的立法化趋向使得不少学者为之担忧，其中又以最高人民法院的司法解释表现得尤为明显。[5]有关司法解释立法化的文章，参见袁明圣：“司法解释‘立法化’现象探微”，载《法商研究》2003年第2期，第3~12 页；洪浩：“造法性民事诉讼司法解释研究”，载《中国法学》2005年第6 期，第121~129 页。虽然司法解释立法化是多种因素影响下形成的结果，但不得不承认的是，两种解释的适用情形没有形成实质区分是重要因素之一。除了具有越权嫌疑以外，司法解释立法化还使解释工作陷入“解释—再解释—再解释的解释”的解释循环。[6]参见李相森：“论近代以来中国司法解释概念的变迁”，载《江苏社会科学》2019年第2 期，第191 页。这使得司法解释本身的功能或效用大大地降低。

遗憾的是，尽管2015年《立法法》作出了修改，但是该问题并没有得到应有的重视。更为棘手的是，我国理论界和实务界目前仍然没有一套成熟可行的方案来应对这一问题，导致两种解释的适用情形至今还处于难以被准确区分的状态，长此以往将不利于我国法律解释体制的正常运作。因此在当前的法律解释体制下，既然立法解释和司法解释两种制度都不可能被突然废除，那么区分两种解释的适用情形就还具有很大必要性和现实意义。

二、立法解释和司法解释的适用情形难以区分的原因

只对《立法法》第45条第2款和第104条第1款作语义分析，确实难以在二者之间形成实质区分。除开立法技术因素，该问题还与人们对国家权力结构和全国人大常委会及其法律解释权的认识偏差有关。后者突出表现为，全国人大常委会总是被习惯性地称为立法机关，甚至被等同于立法机关，其所作法律解释也被称为立法解释，进而运用三权分立学说对此加以研究和阐述。在中国语境下，笔者其实并不太赞同将全国人大常委会简单地等同于立法机关和立法解释的称谓，因为这两个概念并无法全面反映人民代表大会制度下全国人大常委会及其法律解释的全貌，但为了与学界约定俗成的概念相对接，本文也将以立法解释来指称全国人大常委会所出法律解释。

（一）立法技术因素

就立法技术而言，该法第45条第2款和第104条第1款存在的问题主要有以下两方面：第一，这两个条款在语言表述上具有相当程度的不确定性；第二，规定两种解释及其适用情形的两个条款所采用的方式不合理。因此，如果想要对两种解释的适用情形作出实质的区分，那么首先就必须从语言表述和规定方式着手，既要使两个条款在语言表述方面清晰明确，又要使规定二者的方式相互协调自洽。

1.两个条款在语言表述方面存在问题

两个条款所体现的不确定性既可能源于法律语言本身的特质，也可能是立法者故意使然。有观点认为，法律语言的模糊性指的就是不确定性。[7]参见杜金榜：“从法律语言的模糊性到司法结果的确定性”，载《现代外语》2001年第3 期，第306 页；董晓波：“法律语言中模糊词语的辩证分析”，载《西南政法大学学报》2004年第5 期，第107 页。笔者认为前述观点存在不妥之处，即法律语言的模糊性并不同于不确定性。法律语言的不确定性意味着，它所表达的内容具有多种意思或可能性，并且人们难以确定它所意指的究竟是哪一种意思或可能性；从另一角度来看，尽管法律规定的不确定性使其具有多种意思或可能性，但至少这些意思和可能性都是可以通过细致描述而逐一表达出来的。模糊性则与此不同，它意味着立法者难以通过法律语言准确地表述其所要表达的内容，读者也不能从法律语言中品读出任何具体意思或可能性。德沃金亦认为，只有当法律条款被视为“是需要补充的，或者是不完全的，或者是纲要式的”时候，“它们才是模糊的”。[8][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第184 页。因此，就该法第45条第2款和第104条第1款的具体内容而言，二者在语言表述方面具有的是不确定性而非模糊性，进而使两种解释的适用情形难以被准确地描述。

一方面，该法第45条第2款并不能使立法解释的适用情形区别于司法解释的适用情形。对法律规定进一步明确具体含义、对新的情况明确适用法律依据与具体应用法律之间并非相互排斥的关系，而是包含和被包含的关系。首先，司法解释同样是为了明确法律规定的具体含义，但“进一步明确具体含义”相较“明确具体含义”是否具有更深层次的意义却不明确。如果二者存在区别，那么区别是什么、如何判定法律规定需要明确具体含义或进一步明确具体含义？显然，如果法律没有对此进行限定的话，试图通过语义来分析该问题无疑存在诸多困难。其次，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”同样具有不确定性。由于根本没有对“新的情况”及其内涵进行说明，也没有对“新的情况”的具体类型进行列举，所以很难对“新的情况”作出界定。有学者认为，该条款所规定的两种情形并不构成全国人大常委会解释法律的独特内容，司法解释同样是对此而作出的。[9]参见黎枫：“论立法解释制度——兼评《立法法》对法律解释制度的规定”，载《政治与法律》2000年第6 期，第6 页。但也有学者认为，尽管“立法解释和司法解释在存在范围上有外延上的交叉之处”，但是“立法解释有其独特的存在范围”。[10]李希慧、廖梅：“我国刑法立法解释性质问题探讨”，载《法学》2004年第8 期，第58 页。正因该条款存在着诸多不确定性，方才导致争议不断。

另一方面，该法第104条第1款规定司法解释适用于审判和检察领域具体应用法律所遇到的问题，这同样不能使司法解释的适用情形区别于立法解释的适用情形。首先，全国人大常委会所作法律解释一般带有“根据司法实践中遇到的情况”的表述，这从侧面反映了立法解释离不开法律的具体应用过程，比如对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第30条和第226条的解释。其次，全国人大常委会对《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第99条第1款、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第22条的解释则更加印证了前述说法。该解释的作出完全是因应最高人民法院的请求，而最高人民法院提出该请求无疑源自具体应用法律的需要。甚至有学者认为，具体应用解释就是“对具体案件的决定、裁决或判决的法律依据所作的说明，或者对具体案件如何适用法律所作的答复。”[11]陈斯喜：“论立法解释制度的是与非及其他”，载《中国法学》1998年第3 期，第66~67 页。相应的，司法解释应当严格限制在个案或个别性解释，而不能进行抽象性解释。[12]参见汪全胜：“司法解释正当性的困境及出路”，载《国家检察官学院学报》2009年第3 期，第92 页。但是在当前的法律解释体制之下，将司法解释限制在个案解释显然不符合我国司法实践。

2.两种解释及其适用情形的规定方式不合理

根据《决议》和《立法法》的规定，国务院及其主管部门、省级人大常委会和省级人民政府主管部门等主体都无权解释审判和检察领域具体应用法律所遇到的问题。因此，在审判或检察领域，具体应用法律所遇到的问题要么由全国人大常委会作出立法解释，要么由最高人民法院或最高人民检察院作出司法解释。在此基础上，用以概括两种解释及其适用情形的方式只有三种。第一种方式是，只在第45条第2款规定全国人大常委会解释法律的情形，而具体应用法律所遇到的其他情形则规定由最高法院或最高检察院作出司法解释。第二种方式是，只在第104条第1款规定最高人民法院和最高人民检察院解释法律的情形，而具体应用法律所遇到的其他情形则规定由全国人大常委会进行解释。第三种方式是，第45条第2款和第104条第1款分别规定两种解释的适用情形。我国《立法法》所采用的规定方式正是最后一种。相较于前两种规定方式而言，第三种方式很难避免两种解释的适用情形存在重叠或遗漏之处，因为这种方式无法保证两种解释的适用范围恰好保持相斥的关系。因此，为了更好地区分两种解释的适用情形，有必要改变该法所采用的规定方式。

（二）对国家权力结构和全国人大常委会及其法律解释权的认识偏差

除开立法技术因素，两种解释的适用情形之所以没有形成实质区分，更深层次原因还可能源自人们关于国家权力结构、全国人大常委会及其法律解释权的认识偏差。受三权分立学说影响，有些学者习惯性地将全国人大及其常委会类比甚至等同于外国立法机关，这不符合人民代表大会制度下我国宪法对国家权力结构、全国人大常委会及其法律解释权的规定，并且在一定程度上对区分两种解释的适用情形形成干扰，所以有必要对此予以澄清。

1.人民代表大会制度全面反映了我国的国家权力结构

区分不同的政府机构和政府职能是分权学说的根本要素，但政府职能并不必然与政府机构完全对应。[13]参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15 页。在政治实践中，一项政府职能既可能由一个或多个政府机构完成，如行政机关在立法机关之外承担委任立法职能；也可能一个政府机构承担着多项政府职能，如英国上议院在立法职能以外也承担部分司法职能。正如麦迪逊所言，孟德斯鸠在三权分立理论中所要表达的意思并非“这些部门不应部分参与或支配彼此的行动”，而是只有“在一个部门的全部权力由掌握另一部门的全部权力的同一些人行使的地方，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。”[14]参见[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第285 页。特别是在三权分立学说的影响之下，人们习惯性地将政府机构和政府职能一一对应起来。但是，三权分立原则很明显并不构成我国宪法的基本原则，因此准确地说，中国并不存在能够与外国立法机关完全对应的国家机构，即使人大及其常委会确实承担着外国立法机关所承担的立法职能。有学者认为，“全国人大常委会是权力机关”和“全国人大常委会是立法机关”的命题都正确，并且后者比前者更为具体。[15]参见刘艳红：“刑法立法解释若干问题新析”，载《华东政法学院学报》2007年第1 期，第39 页。实际上，尽管我国宪法规定全国人大常委会行使国家立法权，但据此便使用内涵早已固定化、特定化的“立法机关”概念对其加以称呼未免显得不太适宜，因为这并不符合我国宪法对最高国家权力机关的定位，我国宪法和相关法律也从未以“立法机关”概念来指代全国人大及其常委会。相较于“立法机关”概念，使用“立法的机关”或“行使立法权的机关”的表述似乎更为妥当。

人民代表大会制度全面地反映了我国的国家权力结构。人民代表大会制度的特点在于突出各级人大的权力机关地位，具体表现为各级人大统一行使国家权力。[16]参见刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第163 页。根据我国宪法的规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是各级人大，并且同级其他国家机关由人大选举产生。由此可知，我国的国家权力结构其实与其他国家的国家权力结构之间存在着巨大差异，即便是在奉行三权分立原则的美国和奉行议会至上原则的英国，作为立法机关的国会和议会也不曾享有像人民代表大会这样的优越地位。人大组织优位原则表明，人大相对于其他国家机关而言不仅具有组织法上的优越地位，而且还是后者的权力来源。[17]参见林彦：“国家权力的横向配置结构”，载《法学家》2018年第5 期，第37 页。因此，从我国国家权力的横向配置来看，全国人大及其常委会的权力范围已经大大地超越了立法权所能涵盖的范围，主要包括立法权、监督权以及决定权等，立法权尽管对其来说至关重要，但也只是它的主要而非全部权力。另一方面，我国宪法和相关法律从未以“立法机关”来指称各级人大及其常委会，即便我国《宪法》第58条明确规定全国人大及其常委会行使国家立法权。首先，政府职能与政府机构并非完全对应关系，对立法职能和全国人大及其常委会之间的关系而言更是如此。虽然全国人大及其常委会行使国家立法权或承担立法职能，但结合《宪法》第62、63、67条等条款来看，全国人大及其常委会的职权范围显然要远大于立法权所能涵盖的范围，因此无论是在理论还是规范层面，只把它视为立法机关的观点都存在一定的认识偏差。其次，对全国人大常委会宪法地位的正确表述或官方表述应当是最高国家权力机关的常设机关。总而言之，我国宪法和《立法法》没有对全国人大常委会的法律解释权施加任何限制性规定符合它作为最高国家权力机关常设机关的设定。

2.全国人大常委会的法律解释权

对于全国人大常委会的法律解释权，笔者认为可以从以下两个方面进行理解。一方面，它是一种最终解释权，并与全国人大常委会的监督权相联结，解释法律在很大程度上是为了监督法律的实施。[18]参见张立刚：“回归与发展：立法法对法律解释体制重构的意义”，载《西部法学评论》2013年第2 期，第38 页。首先，无论是进一步明确法律规定的具体含义，还是对新的情况明确适用法律依据，全国人大常委会在此过程中其实都扮演着最终解释者的角色。它对法院和检察院系统具体应用法律的工作享有监督权，而对法律规定进一步明确具体含义、对新的情况明确适用法律依据又恰恰源于具体应用法律，所以立法解释与监督权的行使其实天然地存在着一定的联系。其次，用以证明全国人大常委会的法律解释权与其监督权相联结的证据还有《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）。该法第31、32、33条规定了司法解释的备案审查和争议解决机制，并明确最高人民法院和最高人民检察院不废止与法律抵触的司法解释的时候，全国人大常委会有权对此作出法律解释，而此时行使法律解释权所起到的正是定分止争、监督司法解释的作用。但有学者认为，最高人民法院和最高人民检察院就司法解释中的原则性分歧报请全国人大常委会解释或决定的机制存在以下两个问题：第一个问题是不具有可操作性，这种做法过于小题大做，并且几乎没有什么先例可供借鉴；第二个问题则是不具有合理性，法院作为最终适用法律的机关，当它和检察院就某一问题适用法律存在不同意见的时候，直接按照法院对法律规定的理解予以适用似乎更为妥当。[19]参见龙宗智：“‘以审判为中心’的改革及其限度”，载《中外法学》2015年第4 期，第855 页。该学者的观点具有很强的说服力，但也并不是不可反驳。在回答前述问题以前，首先必须承认的是，立法解释并非必然就比最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释更具智慧或优势；恰恰相反，最高人民法院和最高人民检察院对法律规定的理解适用在某些方面可能更具经验和优势。但是正如前面所提及的，由于全国人大常委会的法律解释权通常与其监督权相联结，所以全国人大常委会有权对最高人民法院和最高人民检察院就司法解释的原则性分歧作最终性解释或决定并不是基于立法解释比司法解释更具智慧或经验的假设，而是基于全国人大常委会对最高人民法院和最高人民检察院的监督。因此，既然全国人大常委会的法律解释权与监督权相联结，而且《监督法》又规定它有权自行或委托下级人大常委会对法律实施状况进行监督检查，那么显然没有必要将其法律解释权的适用范围限缩过窄，否则将不利于监督法律的具体应用过程。

另一方面，必须把握好全国人大常委会的法律解释权与立法权之间的界限或尺度。对于法律规定需要进一步明确具体含义、新的情况需要明确适用法律依据两种情形，我国《立法法》第45条和第104条规定的解决方式并不一致。前一条款只规定全国人大常委会对此作出法律解释；根据后一条款的规定，全国人大常委会既可能解释法律，也有可能制定或修改法律。两个条款针对同样情形规定了不同处理方式的做法存在两种可能性：第一种可能性是，第45条第2款规定的两种情形的解决方式原本就是多元的，具体采用哪一种解决方式取决于最高人民法院和最高人民检察院提出的要求，或者由全国人大常委会自行决定。第二种可能性是，第45条第2款规定的两种情形内部又可再作进一步细分，即有些法律规定的具体含义通过全国人大常委会的解释便可进一步明确，有些法律规定的具体含义则需要通过制定或修改法律才能进一步明确，新的情况需要明确适用法律依据亦同。笔者倾向于第二种可能，即认为全国人大常委会虽然有权对具体应用法律所遇到的各类需要解释的情形作出解释，但这也仅限于通过法律解释即可解决的情形。如果新的情况难以在现行法律规定找到依据，那么全国人大常委会就只能制定或修改法律了。[20]参见刘风景：“司法解释权限的界定与行使”，载《中国法学》2016年第3 期，第215 页。因此，全国人大常委会不应当以法律解释作为借口，试图以此代替法律制定或修改，否则立法解释将无法使自己区别于立法行为。

三、《立法法》第45条第2款的性质及其限缩解释

对全国人大常委会及其法律解释权的前述分析容易导向这样一个结论，即对具体应用法律所遇到的各种需要解释的情形，全国人大常委会原则上或理论上都有权作出解释。但是，如果全国人大常委会有权对具体应用法律所遇到的各类需要解释的问题进行解释的结论是正确的，那么《立法法》第45条第2款另行规定两种特殊情形由其进行解释则无异于多此一举而没有继续存在的必要性，要么只能被视为全国人大常委会有权对特定情形作出解释的再次强调，要么是对专属解释情形的限定。因此，如何在现行法律规定还没有作出修改以前，通过解释以赋予或阐明该条款继续存在的必要性？其次，根据这一结论，全国人大常委会与最高人民法院显然都有权解释审判领域内具体应用法律所遇到的需要解释的问题，与最高人民检察院在检察领域内亦然，那么对于两种解释的适用情形在审判和检察领域的重叠部分又应当如何处理？笔者认为，前述问题的解决有赖于对该条款的性质和内容进行必要分析与限定。

（一）《立法法》第45条第2款的性质

该条款的性质一直以来为人们所忽略，但这并不意味着这是一个无关紧要的问题。事实上，该条款的性质问题对我们了解全国人大常委会的法律解释权及其适用情形会产生重要影响，因此有必要对该条款的性质作以下两点说明。

首先，该条款对只能由全国人大常委会解释法律的情形作出了规定，所以它是立法解释的保留条款或专属条款。这样认定的原因在于，第一，尽管《立法法》第45条第2款没有明确说明它所规定的两种情形只能进行立法解释，但是在第104条却规定最高人民法院和最高检察院遇有第45条第2款规定的情形时，应当向全国人大常委会提出法律解释的请求。第二，既然全国人大常委会有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的情形，如果第45条第2款规定的不是立法解释的保留事项，那么它无疑将沦为对立法解释适用情形的不完全概括或简单重申，而丧失继续存在的必要性和价值。

将该条款视为立法解释的保留条款的基础上，其设置对于区分两种解释的适用情形所具有的特殊意义可以从以下两方面进行理解。一方面，对于只能进行立法解释的适用情形而言，该条款以肯定式列举的方法对其进行了描述。另一方面，对于司法解释的适用情形而言，该条款又被视为以否定式列举的方法对其进行了描述，即把对法律规定的具体含义作进一步明确、对新的情况明确法律适用依据这两种情形从司法解释的适用情形中予以剔除。既然前面已经谈到，全国人大常委会原则上有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的问题，而第45条第2款又对全国人大常委会解释法律的情形作出规定，那么该条款的制定是否多余，或者说二者之间是否矛盾？事实上，二者之间不但不矛盾，反而存在互补关系。详而言之，尽管立法解释原则上适用于具体应用法律所遇到的各类需要解释的问题，但因为受限于各种因素，全国人大常委会实际上并不可能对各类问题都作出解释，这无疑容易引发立法解释的经常性缺位和司法解释的经常性越权。考虑到前述两个问题在实践中确实存在，所以有必要强调第45条第2款作为只能由全国人大常委会解释法律的保留条款或专属条款，以敦促全国人大常委会在必要时积极行使法律解释权，并抑制最高司法机关越权解释的可能。

其次，该条款还是一个授权性条款。如果只从语言文字的表述来看，第45条第2款显得十分中性，既没有出现“应当”或“必须”等带有强制性语气的词语，也没有出现“有权”或“可以”等带有授权性质的词语，试图从语义上判断该条款的性质似乎存在困难。但从我国《宪法》第67条和《立法法》第45条第1款的规定来看，立法解释其实都是被视为一项权力而非义务，无论是前者将“解释法律”作为全国人大常委会的职权之一，还是后者宣布法律解释权属于全国人大常委会。尽管全国人大常委会可以自行决定是否解释法律与如何解释法律，但对于是否解释法律这一问题却有着一定“限制”。正如前面所说的，全国人大常委会并非法律适用机关、不参与具体应用法律的过程，所以它基本不清楚什么法律的什么条款需要解释，立法解释的动议大都源于法律适用机关。尽管全国人大常委会解释法律是权力的体现，但是当它遇有第45条第2款所规定的、只能由其解释的两种情形时，它在很大程度上是必须行使法律解释权的。正是就这一意义而言，第45条第2款或许称得上带有少许类似于义务的性质。

（二）对《立法法》第45条第2款的限缩解释

既然第45条第2款对只能由全国人大常委会解释法律的情形进行了规定，那么分析该条款的内容无疑具有必要性和现实意义。遗憾的是，该条款并没有就所规定的内容作进一步说明，导致其内涵具有不确定性。基于以下原因，笔者认为有必要对该条款进行限缩解释。首先，全国人大常委会必须在有限的会期和众多的职能中寻求平衡。我国宪法和相关法律规定了全国人大常委会的众多职权或职能，所以它一般很难再对法律解释工作予以过多关注。如果对该条款仍然作宽泛性理解，并且这两种情形实际上又已经基本上涵盖了法律解释的绝大部分情形，由此所导致的结果很可能就是立法解释的经常性缺位和司法解释的经常性越权，抑或是全国人大常委会因为繁重的法律解释工作而影响其他职能的运行。其次，全国人大常委会并非法律适用机关，在面对审判和检察领域内具体应用法律所遇到的各类问题或情形的时候，它作出的法律解释并不必然就比最高人民法院和最高人民检察院的解释更具经验或优势。最后，正如前面所提到的，全国人大常委会的法律解释权是与其监督权相联结的，如果法院和检察院系统能够正确适用法律、在适用法律的过程中并不会产生歧义和分歧，那么全国人大常委会显然没有必要介入法律解释并借此监督法院和检察院系统。

1.法律的规定需要进一步明确具体含义

立法解释的第一种适用情形令人费解。从解释目的和效果来看，司法解释同样在于明确法律规定的具体含义，但明确具体含义与进一步明确具体含义之间究竟是否真的存在区别以及存在什么区别，却是难以回答的问题。对此有学者认为，它其实是指“法律规范的含义模糊不清或司法机关各方对法律规范的含义产生严重分歧，需要对法律规定及语词的含义给予确定和明确化”。[21]唐稷尧：“事实、价值与选择:关于我国刑法立法解释的思考”，载《中外法学》2009年第6 期，第887页。笔者对这种观点表示部分赞同，即赞同任何解释其实都源于法律适用上的分歧和歧义，并且也正因如此，法律解释才有必要性和现实价值，立法解释亦不例外。

从《立法法》的规定及其所包含的可能性而言，全国人大常委会进一步明确法律规定的具体含义既可能是主动所为，也可能是应最高人民法院和最高人民检察院的要求被动所为。但是，从司法实践角度而言，由于全国人大常委会并不是法律适用机关，所以它并不太清楚法律适用机关在适用法律规定时究竟对哪一条款的具体含义存在理解上的歧义和分歧，这也刚好回答了全国人大常委会所作法律解释为什么一般都带有“根据司法实践中遇到的情况”之表述。因此，既然全国人大常委会并不能通过自己适用法律的过程来了解法律在适用时究竟存在哪些歧义和分歧，它当然也就无法直接着手进一步明确法律规定的具体含义。换而言之，在法律适用机关理解并适用法律规定之前或向其提出法律解释的要求之前，全国人大常委会其实不太可能进一步明确法律规定的具体含义，因为此前它并不清楚什么法律、法律的什么条款需要进一步明确具体含义。如果全国人大常委会的法律解释不是针对或来源于法律适用过程中的分歧和歧义，那么立法解释活动无疑会沦为大海捞针或无的放矢；即便作出了立法解释，它也可能对司法实践不具有任何指导意义。因此，全国人大常委会进一步明确法律规定具体含义的启动成因应当限缩解释为以下两种情形。第一，经由最高人民法院或最高人民检察院提出解释法律的要求而被动作出解释，而最高人民法院或最高人民检察院提出解释法律的要求既可能源于对某一法律条款的理解存在分歧，也可能是二者当中的一者认为法律条款的具体含义存在歧义。第二，最高人民法院或最高人民检察院针对特定法律条款作出司法解释或按照自己的理解适用于个案以后，全国人大常委会认为自己的理解与最高人民法院和最高人民检察院的理解适用或司法解释存在分歧时，继而主动作出解释。两个启动成因表明，全国人大常委会之所以进一步明确法律规定的具体含义，根本目的在于消除法院系统或检察院系统在理解适用特定法律条款时所存在的歧义或二者之间的分歧，抑或是消除全国人大常委会自己与法院系统、检察院系统之间就特定法律条款在理解上的分歧。

综合前述，所谓的“法律的规定需要进一步明确具体含义”应当限缩解释为以下情形：第一，法院系统和检察院系统在适用特定法律条款之时，认为该法律条款的具体含义存在理解上的歧义；第二，法院系统和检察院系统之间针对特定法律条款理解适用或进行司法解释时存在分歧；第三，法院系统或检察院系统在对特定法律条款理解适用或作出司法解释以后，全国人大常委会发现自己与法院、检察院之间就该条款存在理解上的分歧。总之，只有在对法律条款的理解适用方面存在歧义和分歧的时候，全国人大常委会才有介入的必要性、才有对此作出法律解释的必要性，其所作法律解释才具有价值和决定性意义，否则将无异于画蛇添足。因此，进一步明确法律规定的具体含义其实可被概括为最终解释之意。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》便最终消除了法律适用机关在理解什么是“黑社会性质的组织”的歧义或分歧，而《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》则消除了法律适用机关在理解什么是挪用公款“归个人适用”的歧义或分歧。

2.法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据

立法解释的第二种适用情形同样令人费解。有学者将“新的情况”限于法律过时，即权利义务分配在立法后“出现不公正、不合理或与现行法律体系不融贯”，并且只能“完全或部分地否定现行制定法的规定”加以解决。[22]参见汤善鹏：“‘新的情况’应限于法律过时——以《立法法》第45条第2款第2 项与第104条为分析基础”，载《法学》2019年第7 期，第111、116 页。同时，法律过时的认定权在公法领域属于立法机关，而在私法领域则属于法院。[23]参见汤善鹏：“难办案件中立法过时的认定主体”，载《政治与法律》2011年第5 期，第87 页。根据这一观点，全国人大常委会对新的情况明确适用法律依据无疑会导致完全或部分地否定被解释的法律条款，并且导致法院也可以对新的情况明确适用法律依据。该观点值得商榷甚至质疑的地方在于，我国《立法法》第45条第2款只规定全国人大常委会而非最高人民法院对新的情况明确适用法律依据，以及通过法律解释的方式来完全或部分否定法律规定的做法的合法性和合理性问题。其次，该学者将“新的情况”限于法律过时的前提是区分了法律过时和法律滞后两种情形，但这种区分是否真的存在以及是否恰当却有待考究。另有学者认为，对新的情况明确适用法律依据是指“法律颁布实施后出现立法时未曾预测的新情况，需要通过立法解释延伸、扩大或改变现有法律的含义”。[24]唐稷尧：“事实、价值与选择:关于我国刑法立法解释的思考”，载《中外法学》2009年第6 期，第887页。

结合相关法律规定和立法解释案例，笔者认为“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”应当限缩解释为以下情形。针对新出现的法律事实、或者因为制定和修改其他法律而出现新变化等法律原先未予以规定的情形，法院和检察院此时并没有对特定法律条款的内涵存在理解适用上的歧义和分歧，而是在应当适用什么法律条款、特定法律条款能否适用于新的情况这一问题上存在着分歧；通过选择适用特定法律条款或对特定法律条款的内涵作相应拓展和限制，全国人大常委会对应当适用什么法律条款、特定法律条款能否适用于新的情况这一问题作出最终解释和决定，从而为法律制定后出现的新情况明确适用法律依据。前述限缩解释在全国人大常委会所作法律解释中有所反映，比如《刑法》第158条规定虚报注册资本罪原本仅适用于注册资本实缴登记制，但在2013年《中华人民共和国公司法》修改的基础上增加了认缴登记制，此时司法机关便在虚报注册资本是否适用于认缴登记制公司的问题上产生疑问，并请求全国人大常委会对此作最终解释或决定。又比如《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条都对姓名权问题作出规定，但是二者并不存在冲突，法院无法根据特殊法优先于普通法、后法优先于前法等冲突规则予以解决，因此最高人民法院只能请求全国人大常委会对此进行解释。

四、立法解释和司法解释的适用情形及其区分对策

基于前述分析，下文将开始对如何区分两种解释的适用情形这一问题展开正式论述，其论证过程应当遵循以下方式和步骤。首先，全国人大常委会作为最高国家权力机关的常设机关而非单纯的立法机关，其法律解释权原则上适用于具体应用法律所遇到的各种需要解释的情形，而不论这些情形是否发生在审判或检察领域。其次，我国《立法法》第45条第2款所规定的立法解释的保留事项应作限缩解释，对于只能通过立法解释予以解决的问题或情形，全国人大常委会应当积极行使法律解释权，以防止立法解释缺位和司法解释越权。最后，采取否定式列举加肯定式概括的方式，除了不能对立法解释的保留事项进行解释以外，司法解释适用于审判和检察领域具体应用法律所遇到的需要解释的其他情形，但是应当遵循法律的有关限制。

（一）明确立法解释的适用情形：全国人大常委会原则上有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的情形

作为最高国家权力机关的常设机关，全国人大常委会并不能被概念早已经相对特定化、固定化的“立法机关”一词加以指代，更不能运用三权分立理论对其展开分析。全国人大常委会有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的问题或情形，主要基于以下几点理由。首先，我国《宪法》第67条和《立法法》第45条第1款都规定了全国人大常委会的法律解释权，并且没有对该权力的行使施加任何限制，所以从规范层面而言，全国人大常委会有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的情形，关使其符合相关法律的规定，或者说至少不违反相关法律的规定。其次，1981年《决议》第2条规定最高人民法院和最高人民检察院应当就司法解释中的原则性分歧报请全国人大常委会解释或决定，这同样说明它原本就可以对具体应用法律所遇到的各类问题进行解释。[25]参见张明楷：“立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心”，载《清华法学》2007年第1 期，第25 页。因为如果没有将立法解释权的适用范围拓展到具体应用法律所遇到的各种情形的话，便可能存在立法解释权所不能触及的领域，由此也就无法保证全国人大常委会对最高人民法院和最高人民检察院报请的原则性分歧都有权作出最终解释或决定。最后，全国人大常委会原则上有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的问题，但这并不意味着对此都必须作出回应或解释。实际上，因为受制于会期有限、职能众多以及在审判和检察领域的经验不足等因素，全国人大常委会根本不可能对法律在具体应用过程中遇到的所有问题或情形都进行解释。除开必须行使立法解释权的情形以外，全国人大常委会对于其他需要解释的情形并没有过度介入的必要，而是交由最高法院和最高检察院制定司法解释，或是交由行政部门制定行政解释。因此，即使全国人大常委会有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的情形，这也不会导致立法解释的泛滥。相反，立法解释权的行使频率与司法实践对立法解释的强烈要求之间存在着巨大落差，核心原因在于全国人大常委会的法律解释工作尚未与各法律实施主体建立有效的衔接和沟通机制。[26]参见杨建军：“现行法律解释机制的完善”，载《政法论丛》2016年第2 期，第148 页。考虑到现实中的情况，今后立法解释工作的侧重点应当在于加强全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院以及行政机关的衔接和沟通机制，以保障立法解释工作的常态化运行。

有学者认为，应当摒弃立法解释和具体应用解释的分类框架，以使全国人大常委会有权对法律适用中的各种问题进行解释，并且当全国人大常委会没有对此作出解释的时候，最高人民法院或最高人民检察院分别有权对审判或检察领域内的法律适用问题作出解释。[27]参见苗炎：“司法解释制度之法理反思与结构优化”，载《法制与社会发展》2019年第2 期，第102 页。从前面的分析亦可看出，全国人大常委会有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的问题，使其具有合法性和合理性，但是对于最高人民法院或最高人民检察院分别有权在全国人大常委会没有解释法律的情况下直接对审判和检察领域的法律适用问题进行解释，笔者却不敢苟同。主要原因在于，如果不以法律形式规定特定情形只能由全国人大常委会进行解释，将难以防止立法解释缺位和司法解释越权。一旦司法实践遇到本应作出立法解释的情形，并且全国人大常委会又恰好没有对此作出解释，那么最高人民法院和最高人民检察院即可径行解释，而不必再向全国人大常委会提出法律解释的请求或制定、修改法律的议案。考虑到相关限制因素，全国人大常委会在实践中有很大可能并不会积极主动地作出法律解释，这无疑增加了立法解释缺位和司法解释越权的可能。

（二）防止立法解释缺位和司法解释越权：《立法法》第45条第2款应作限缩性解释，全国人大常委会对立法解释的保留事项应当积极行使法律解释权

首先，立法解释缺位与司法解释越权之间存在着千丝万缕的联系。法律解释工作往往被忽略的一点是，全国人大常委会是否对只能由其进行解释的情形积极地行使法律解释权。由于我国宪法和《立法法》都只是将解释法律作为一种权力授予全国人大常委会，而没有规定它在这一问题上是否具有义务以及具有何种义务，更没有规定当其消极行使法律解释权时应当承担什么责任。因此，进行立法解释在一定程度上成了一个可有可无的而非常态化的问题。第45条第2款规定了立法解释的保留事项，如果该条款的内容得以明确下来，显然有助于敦促全国人大常委会对特定情形解释法律，或者对立法解释是否缺位作出判定，而该条款内容的明确又有赖于对其所作的限缩解释。除此之外，全国人大常委会对特定情形保留法律解释权还是基于现实的考虑。我国是多法域国家，但是最高人民法院并不能对涉及多法域问题作出司法解释，对香港特别行政区基本法所规定的“居留权”和“宣誓制度”等问题都只能交由全国人大常委会解释。[28]参见张立刚：“法律解释体制四题”，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2015年第2 期，第71 页。正因为有些问题根本不能由最高人民法院和最高人民检察院以司法解释加以解决，所以才有必要将它们从司法解释的适用情形中剔除，并将其作为立法解释的保留事项，从而防止立法解释缺位和司法解释越权。

其次，尽管全国人大常委会有权解释具体应用法律所遇到的各类需要解释的情形，但是因为受制于多方面因素，它实际上并不可能对各类问题都作出解释。限缩解释《立法法》第45条第2款的意义在于，尽可能避免立法解释经常性缺位的同时，保证了全国人大常委会对最重要的情形保留法律解释权。相反，如果对该条款作宽泛理解，无疑会加重全国人大常委会在法律解释工作方面的负担，并且考虑到立法解释相较于全国人大常委会其他职能更容易被忽视的特点，宽泛理解该条款所导致的最终结果很可能是立法解释处于经常性缺位的状态。根据前述分析已知，“法律的规定需要进一步明确具体含义”应限缩解释为，法院系统和检察院系统在理解适用或解释特定法律条款时存在歧义或相互间存在分歧，抑或是全国人大常委会对特定法律条款的理解和最高人民法院、最高人民检察院的理解或解释之间存在分歧，进而由全国人大常委会对该法律条款的具体含义作最终解释或决定。“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”则应当限缩解释为，法院系统和检察院系统在应当对新情况适用什么法律条款、特定法律条款能否适用于新情况的问题上存在着分歧，并且只能由全国人大常委会选择适用什么法律条款、决定特定法律条款能否适用于该情况加以解决，而新的情况一般包括出现新的法律事实、因为其他法律的制定和修改而出现新变化等表现形式。

最后，立法解释之所以被限缩用于解决法律条款在理解适用上的歧义和分歧，主要是由全国人大常委会的法律解释权与其监督权相联结所决定的。可以注意到的是，无论是“法律的规定需要进一步明确具体含义”，还是“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”，强调的都是立法解释在此过程中所发挥的定分止争作用。正如前面所提及过的，全国人大常委会对法律规定的理解和解释其实并不必然地比最高人民法院、最高人民检察院的理解和解释更具智慧或优势，但前者所具有的最终决定作用却是后者所不曾拥有的。有学者对此表示赞同，即认为全国人大常委会应当享有对法律的最终解释权。[29]参见刘莘主编：《立法法》，北京大学出版社2008年版，第229 页。也正因如此，如果法律规定确实不存在理解适用上的歧义和分歧，那么全国人大常委会显然没有必要介入法律的具体应用或实施过程，更不必对具体应用法律所产生的问题进行最终解释或决定。

（三）采取否定式列举加肯定式概括的方式：除立法解释的保留事项以外，司法解释适用于审判和检察领域内具体应用法律所遇到的需要解释的其他情形

首先，我国《立法法》第45条第2款应当被视为以否定式列举的方式从司法解释的适用情形中剔除立法解释的保留事项。这既保证了全国人大常委会对最重要的事项保有解释权，又不会由于解释工作过于繁重而影响其他职能的正常发挥。尽管两种解释在外延上仍然存在交叉重叠之处，但这种状态并非总是消极的，立法解释完全可以在该领域内借助较高的效力层级来纠正违法的司法解释，或者对最高人民法院和最高人民检察院就司法解释所产生的原则性分歧作出最终解释或决定。[30]参见李希慧、廖梅：“我国刑法立法解释性质问题探讨”，载《法学》2004年第8 期，第58 页。这可以被看作全国人大常委会监督权在法律解释领域的重要体现。事实上，全国人大常委会也不可能对交叉领域内的各类问题都作出解释，立法解释只有在真正需要的时候才会“出场”。

其次，通过肯定式概括以最大限度地将司法解释的适用情形确定为审判和检察领域内具体应用法律所遇到的需要解释的其他情形。这意味着，在审判或检察领域内，具体应用法律所遇到的绝大多数问题都将由最高人民法院或最高人民检察院进行解释。肯定式概括和否定式列举相结合的规定方式多用于行政诉讼受案范围的确定，即先以概括性语言对行政诉讼受案范围加以确定，再通过逐一列举的方式将不能被提起行政诉讼的行为排除在受案范围以外。除了肯定式概括和否定式列举相结合的方式，《中华人民共和国行政诉讼法》又以肯定式列举的方法对行政诉讼受案范围进一步作了规定，这大大地减损了肯定式概括加否定式列举的方法及其所展现的优势。有鉴于此，如果只将《立法法》第45条第2款视为对立法解释的适用范围的肯定式列举，必然会忽略立法解释适用于具体应用法律所遇到的各类需要解释的问题、特定情形只能由全国人大常委会进行解释这两个事实。

最后，尽管司法解释的适用情形要少于立法解释的适用情形，但它仍然十分宽泛。为了防止越权，司法解释应当遵守法律规定和法律保留原则的严格限制。我国《立法法》对司法解释的内容和程序都作出了相应限制。内容上的限制主要包括司法解释应当针对具体的法律条文、符合立法的目的、原则和原意等。程序上的限制则包括遇有全国人大常委会必须解释法律的情形应当及时向其提出解释要求或制定、修改法律的议案，并及时报全国人大常委会备案。另外，最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释还应当符合法律保留原则。在对法律保留事项进行解释时，最高人民法院和最高人民检察院一般只能对法律规定的具体含义进行明确，而不能对法律未作规定的事项进行“解释”。

结 语

区分两种解释的适用情形不但对于立法解释缺位、司法解释越权问题能够起到一定的预防作用，还能在法律解释作出以后作为判断是否存在前述问题的标准。但是，仅对两种解释的适用情形作出区分还不足以对法律解释工作形成有效限制，如果司法解释的备案审查及其清理工作落实不到位，同样会助长立法解释缺位和司法解释越权的现象。当前，我国司法解释主要依靠制定机关自行清理，但清理工作却暴露出诸如清理不及时和清理范围过窄等各类问题，而且《监督法》所规定的备案审查及其争议解决机制也没有发挥应有的监督功能。鉴于法律解释工作中存在的各类问题，部分学者主张制定《法律解释法》加以解决。[31]主张制定《法律解释法》的文章，参见陈金钊：“‘法律解释权’行使中的‘尊重和保障人权’”，载《政治与法律》2019年第1 期，第67 页；贾济东：“论刑法立法解释与司法解释的协调”，载《国家检察官学院学报》2 004年第4 期，第22 页。但是，如果没有构建起能够使各种解释各司其职、同时又能够使它们在监督和清理等方面中衔接顺畅的保障机制，而只是将现有的关于法律解释工作的规定整编成一部法律，那么这部法律的制定对于能否有效解决当前所存在的各类问题是值得商榷的。因此，现阶段法律解释工作的研究重点其实并不在于制定这样一部法律，而是如何在各个解释主体之间尽早搭建起衔接顺畅的法律解释机制。