犯罪中止的自动性研究

【摘 要】 犯罪中止的自动性的含义是指，犯罪分子主观上认为可以继续实施犯罪行为，但出于本人意愿停止犯罪。关于中止自动性的问题上，法学理论界对其研究并已经取得成果丰硕。目前主流学说有主观说，限定主观说，客观说等。但这学说都存在一定缺陷。本文对主要学说分析后，提倡将规范主观说，即在行为人的内心意思的基础上，以规范检验为前提判断行为人中止行为是否具有自动性。本文目的在于详尽的分析我国现有中止犯的自动性有关学说，以期丰富我国中止犯的研究和发展，并推动司法实践前行。

【关键词】 犯罪中止 主观说 限定主观说 规范主观说

一、中止犯自动性既有学说及评价

（一）主观说观点及评价

按照这种理论，行为人的心理事实是判断行为人停止犯罪行为的自动性有无的主要依据。首先介绍弗兰克公式说。作为在法学界风行的一类，它的定义是：行为人在“能达目的而不欲”的情形下，停止了犯罪行为，可以被认定具有犯罪中止性方面的自动性;反过来，“欲达目的而不能”，在这种情况下应当被认定不具备犯罪中止的自动性。[1]在具体的心理层面上，悔过或者有绝对放弃犯罪的想法等类似的主观想法是否存在都在所不问。客观障碍虽会一定程度上在主观说中被考虑进去，但是，判断的核心是关于行为人内心意思的界定。

弗兰克公式的运用将着眼点放在行为人的主观态度上，符合自动性的定义要求，思路是正确的，得出的结论往往也比较准确。此外，它将中止成立与否的决定权交于行为人，鼓励了行为人停止犯罪，降低其自身的社会危险性，促进刑法中特殊预防发挥作用。但是弗兰克公式也有不容忽视的缺陷。例如，“能达目的而不欲”中的“能”，并未能清楚地界定行为人到底受何种准则的影响。再如“能达目的而不欲”的“目的”也可以有不同的认识，可以将其看成相应的构成要件，“达目的”也就是说构成犯罪的要件非常齐全;也可将其当成相应的犯罪计划，“达目的”的含义是达到行为人的犯罪目标或意图。[2]

（二）限定主观说观点及评价

限定主观说限定了行为人头脑中中止意思的动机，指出行为人必须具备“基于惭愧、悔改、同情、恐惧等具有普遍性的后悔的情感因素”停止犯罪行为[3]，才可以成立犯罪中止。主张限定主观说的学者认为行为人主观上产生了否认其犯罪行为的内在心理，使得行为人违法性有所降低，在此基础上成立了相应的中止犯罪。宫本英脩指出应该将此叫作“广义的后悔”。[4]关于“广义的后悔”的定义标准，则是要根据行为人自身形成的后天规范意识对其犯罪行为的评价，并不存在统一的衡量尺度。

关于限定主观说的优势，首先与主观说类似，其所表述的行为人主观上的变化可以很好地体现出犯罪中止中的自动性要求，此外，它也符合中止犯的立法精神。法律减免对行为人的处罚，由此能够看出来，法律对中止犯罪持肯定的态度，而“广义的后悔”正可以体现出行为人内心善对恶的抑制，对犯罪行为的否定，与立法精神相符。[5]

但同时，限定主观说也存在以下缺陷。第一，根据周光权教授的观点，一方面，其易导致刑法司法中对伦理道德过度使用，人为限制中止犯范围。另一方面，如果仅限于对《刑法》第24条规定的限定主观说解释，只要行为人停止犯罪行为或有效地防止犯罪的结果即构成犯罪中止。在这里，行为人停止犯罪要求行为人根据自身的意图中止犯罪行为，或者防止发生相应的犯罪后果，然而其犯罪动机并不要求局限在广义层次的后悔中。所以，这种理论与法律相关规定不相吻合。

（三）客观说观点及评价

根据客观说的观点，如果在行为人停止犯罪行为的情况中同时存在客观阻碍，此时应当以一般社会的心理标准，同时要结合行为人自身情况，综合判断行为人停止犯罪的主要原因是其内心意思还是外部障碍。如果外部障碍占主要原因，可以将其认定为犯罪未遂;否则就属于犯罪中止。[6]从此处来看，客观上认定成立自动性的标准是社会大众的普遍认可，或一般化的社会生活经验。以普通人的视角对外部障碍影响行为人的程度和效果，在此基础上评价有没有自动性。具体来讲，如普通人觉得外部障碍等在内的强制性程度，无法让行为人丢掉犯罪，但是行为人停止了犯罪行为，就可以认定其具有自动性。普通人认为这些外部障碍让行为人不得不停止犯罪行为的，则应否定自动性的存在。[7]

客观说的优点在于，首先，基于公众的判断标准，此点相对于将行为人主观意志作为标准而言要明确统一，有利于彰显公平。此外，运用一般人的判断标准，也有利于司法中对不同案件的评判，有可操作性强的特点。不过，值得注意的是，客观说中判断对象与标准的确定本身就是有难度的。有些外部事由，因心理素质或者其他原因，就某些人来说不构成障碍，而对其他人来说已经足以导致其犯罪行为无法继续。张明楷教授的观点是，行为人内心意思若是按照一般人的标准来评价或凭借当时客观情况衡量，属于对方法论的认识混乱。[8]因“一般经验”定义模糊，如果用客观说解释案件，也有因自身差别而得出不同结论的可能性。强行适用，在导致统一判断的同时也可能导致司法过程中对其的死板适用，而非根据具体情况分析。

（四）折中说观点及评价

折中说中最重要的观点是客观的主观说。它的内容是根据外部的相关事实，行为人认为能不能持续自身的犯罪行为;在此基础上判定行為人所产生的主观感受方面判定，若行为人认为能够继续犯罪却选择停止，就成立犯罪中止。[9]该学说认为，应当先着眼于外部事实，并将其对行为人的主观内心的影响加以分析，因此，该学说某种意义上承认了主观说的观点，即将行为人的意志作为认定自动性的重要因素，但是它同时强调这种判断应当基于客观情况。总结一句，对于停止犯罪行为的原因的探究，需要按照各种客观标准，对行为人主观上对外部事实的理解和认识进行判定。

关于客观的主观说，学界普遍认为，它不仅认识到了主观说的不足，也纠正了客观说弊端，发现了行为人主观不可预测性和多样性难以统一，也顾及到一般社会经验的单一性无法适用于各种不同的实际情况，为了圆其周全，各取所长将两者结合，在强调行为人主观心理的基础之上又用社会一般标准加以规范，这种方式是比较全面的。但是同样的，客观的主观说也存在如下问题。第一，这点和与客观说类似，即一般社会经验方面如何定义清晰以及如何确定统一这种标准仍是难题;二是，客观的主观说是将行为人主观判断与一般社会心理结合，但是它忽略了一点，行为人内心反映属于主观方面，而后却依据客观的标准来判断，这一混搭缺乏理论支持。

二、规范主观说之提倡及其展开

（一）规范主观说观点

规范主观说，即认定犯罪中止是否存在自动性时，应该立足于行为人的心理事实，合理地判定犯罪中止是否具有自动性，然而前提是应该开展规范化的检验活动。[10]借用周光权教授的表述，与限定主观说相区别，自动性判断在坚持主观标准的基础上，将判断的关键放置于对行为人的规范检验，确认行为人是否存在实际上责任的减少，从而限制了中止犯的具体认定范畴。所以，在认定是否具有自动性的问题上，依旧要从行为人的主观获取答案，外部事实仅仅权衡行为人真实的内心动机的一种因素，而不必要将主观判断和客观判断详列先后顺序。

具体表述，根据规范主观说，犯罪中止的认定应当满足以下两个要求：首先，心理层面上，行为人应当基于自身意志作出停止犯罪行为或阻止犯罪结果出现的选择，以至于主观上可以被认定为某种意义上的责任减少;除此之外，将这种选择的结果判定为是行为人内心意思的表现，也利于达到社会预防要求，这是自动性判断标准的规范要求。此时放弃犯罪为是犯罪中止。规范主观说则符合以上两个方面的规定，可以在合理判断中止自动性的同时，将中止犯和未遂犯区分开来。

（二）规范主观说的展开

根据周光权教授的观点，规范主观说有两点重要内容。[11]首先，他提出，探究行为人是否出于本意停止犯罪行为，认为应该建立健全行为人心理的一种规范化体系或者标准。它驳斥了著名学者张明楷提出的“先主观，后客观，两者相互补充”的判断方法，[12]还提到，主观说不应当只研究行为人之所以停止犯罪的内在心理和深层动机，也应该关注内心动机和客观障碍之间的联系。虽然人的内心活动复杂不可详查，但如果因主观说无法解决问题的情况下而借鉴客观说，不免有混淆使用方法论的嫌疑。而规范主观说对中止自动性的判断则不需要运用到客观说的内容。对于行为人的停止犯罪行为是受内心道德或情感约束（“自律”）还是因外界影响而难以继续（“他律”），规范主观说仍是用主观方面进行衡量，但更着重于规范判断。除此之外，还要从规范上对行为人所具备的“自律”意识进行肯定，关注其停止犯罪的具体因素和初始的犯罪设想，是否违背了被告人自己的相关利益，而且体现出一定的“反常性”。假如决定停止犯罪时与行为人最初的犯罪设想不一致，就可以在规范判断上认为其做出了“反常性”行为，在这种情况下，行为人具备自律性，应当认定为犯罪中止。由此能够推论：自动性判断的重点，在于行为人的意思选择从规范的角度看是否具有“反常性”。[13]

第二是判断行为人是否基于己意，应该关注并认定其停止自身的犯罪行为具有任意性，向其提供相应的奖励措施，会不会对预防犯罪有利。换句话说，在中止是否成立的判断中，行为人停止犯罪行为，必须要是其自由的意思选择，在此情况下为责任的减少奠定基础，并达到预防目的。在不少研究案例中，行为人接受了相应的心理检验，他们的结果在认定其有没有做出犯罪中止新闻无法发挥重要作用。相对于主观说，规范主观说的应用在某些情况下更能看出一般预防和特殊预防的效果。例如，行为人甲欲实施于深夜抢劫行为，强行将受害人乙拖至巷中，待近距离看清时甲发现乙是自己表弟，因担心被表弟认出告发，甲仓皇而逃。这个案例如果用主观说解释，在无外界阻碍情况下，甲因内心意思而停止犯罪行为，应当肯定中止自动性，成立犯罪中止

按照规范主观说的说法，从规范评价的角度和心理学标准来看应该否定其具有自动性，行为人甲是出于避免被认出受刑罚处罚这一结果而放弃了抢劫行为，那么其抢劫的内在动机依旧存在，停止犯罪行为缺乏反常性，就刑罚的特殊预防和一般预防目标而言，也无法向甲提供刑法方面的奖励措施，因此应当认定为未遂犯而非犯罪中止。在司法实践中，绝大部分案件都采取了严格的规范方法，对其自动性进行判定，它的严格程度超过了心理学的判定标准，如此以来犯罪中止得以成立的具体条件会越来越苛刻。[14]

三、规范主观说的评价及运用

（一）规范主观说的优点及反对意见反驳

1.规范主观说的优点

目前法学界主流观点中，主观说的判定标准以心理学为基础，它仅仅关注行为人的己意，无法做出规范化的判定或者评价。但是规范主观说存在着下列优点：第一，它可以全面地评价或者分析中止犯罪行为的自动性，规避了扩大犯罪中止成立的范围的问题。举例来说，甲进入商场后进行盗窃，误认为墙上带有红点设备是商场内的监控摄像头，于是其停止盗窃，并从现场离开。假如依据主观说进行判断，行为人按照己意，停止了自身的犯罪行为，可以将其判断为犯罪中止。然而在给予犯罪中止行为减轻处罚措施或者优待时，却不能满足刑罚目标。第二，规范主观说不仅仅以行为人的意志为中止自动性的标准，不会过分依靠行为人的口供，就我国当前法治发展情况来看，有利于目前的社会主义法治建设。最后，在多数情况下，规范主观说相对于其他学说，能够较为清楚地分辨犯罪中止以及犯罪未遂。

2.反对意见及反驳

关于规范主观说，目前学界有以下几点驳斥，本文将在这里一一进行分析。

第一种反对观点指出，根据我国刑法，仅凭規范的判断标准不应成为自动性标准，除此，刑法23条[15]可以与24条[16]之间存在联系。和“意志以外”相比，自动性即是“意志以内”，应当与行为人主观状态相联系从而判断。本文认为，虽然“意志以内”与“意志以外”相对应，自动性也必然与行为人的内心意思相关联，但由于规范主观说是建立在行为人心理事实的基础上，仅仅用“不符合我国法律的规定”作为否定理由是毫无说服力的。更有学者批评规定主观说，将行为人的“自律”意识与中止犯的成立与否缺乏法律上的联系。关于这一点，我国97年《刑法》第24条已经有所规定。何谓“自动”？从这些法条上来看，无法获得相应的答案。刑法专家密切联系司法实践和社会生活，逐步建立科学合理的判断标准。在这种情况下，出现了立场不同的观点和看法，比如限定主观说、主观说以及客观说等多种学说，为认定中止犯是否具有自动性，提供了相应的若干认定模型或者标准。从此处来看，基于行为人内心的“自律”和自动性是完全不同的两个概念，前者为后者提供相应的判断基准。因此，行为人的自动性和心理事实决不能被当成同一个定义。从这个角度来看，上述各种学说都应当质疑没有法律根据。

第二种反对的观点指出，规范主观说可能会过于限制成立中止犯的范畴。这个批评看起来比较中肯，然而却值得人们的深思和推敲。第一，对否定或者压抑原本的恶意志，而且主动地做出了中止行为的人，是否应该为他们提供更具有宽恕性的处罚，这一点值得思考。在犯罪中止的认定上，并非要提倡大范围认定，否则不利于抓住判断标准的关键之处，使得立法原意模糊。肯定规范主观说，反而能够对中止犯成立范围进行适当限制，从而有效解决这个问题。第二，从刑事政策的角度来看，知道这个政策的社会成员易于做出犯罪行为，这是由于哪怕他们已经开始着手犯罪，只有在犯罪既遂之前能够除掉法益危险，就能够获得相应的处罚减免。从此处来看，上述说法不具有可靠的、切实的法律根据。试举一例，行为人正打算做出强奸行为，忽然看到债务人从此处通过，为了向债务人及时讨债，行为人放弃了自己的奸淫行为。按照主观说的观点，行为人本可以进行奸淫行为，但是由于外界原因而放弃了，它是非常典型的“能而不欲”的表现，犯罪中止成立;参照客观说的观点，依据社会成员的普遍立场，讨债并不阻碍行为人的强奸行为，行为人不再实施自己的强奸行为，应该承认行为人的自动性。然而，由于讨债而放弃了自己的奸淫行为，绝不是值得我国刑法大力倡导的一种行为，此外也背离了我国中止犯成立的相关立法精神。而规范主观说的观点是，首先依照和遵从中止犯的具體立法本意，行为人必须形成与原本犯罪计划相反的一种反对动机，对原本的主观意志进行了否定，才能够承认其中止犯的自动性，为了讨债而没有实施自己的奸淫行为，并没有否定原本的主观恶性。所以不可以认定其中止犯的自动性。从此处来看，若要深入地讨论成立中止犯的具体范围应该缩小还是扩大的问题，应该深刻地反思传统的法律理论。一言以蔽之，批评我国规范主观说，认为其不当地压缩了中止犯成立范围的问题，不存在相应的理由。

（二）规范主观说运用

1.担心被发觉、逮捕而放弃犯罪行为

理论界对行为人在做出各种犯罪行为的过程中，因为惧怕被逮捕或者被发现，而中止了自身的犯罪行为的问题，存在着不一致的看法和观点。部分学者认为，这些行为并没有形成犯罪中止，行为人惧怕受到刑事处罚而停止犯罪行为的，这种外部事实在一定程度上对行为人的心理形成了强制力;还有学者指出，应该坚持具体问题具体分析的策略。例如假如害怕当场被逮捕或者被发现而停止了自己的犯罪行为的，应将其判断为犯罪未遂;害怕被逮捕会影响个人声誉的，应将其判断为拥有犯罪中止自动性。按照规范主观说的观点，本文认为具体问题具体分析更科学，也更合理。假如害怕被逮捕或者被发现，这种情况足够强制性地影响行为人的心理状态，因此此时停止犯罪行为不能认定为犯罪中止。假设行为人担忧被逮捕后受到的刑罚会给自己声誉、财产等方面带来损失而停止犯罪行为，而实际上其有能力完成犯罪的，行为人此时的内在动机，和原本实施犯罪行为的内在动机相互背离，出现了彻底转变，就体现出了异常性，可以认定犯罪中止成立。[17]

2.因恐惧、惊愕而放弃犯罪行为

在行为人停止犯罪行为的原因在于害怕惊吓的情况下，法学理论界的观点也未能达成共识。日本著名的法学家大谷实举出一个情况，行为人在用刀杀人的过程中，由于看见很多鲜血从被害人身上持续地喷涌出来，内心非常吃惊或者形成前所未有的恐惧感，在此基础上停止了杀人行为，但是此时并不能成立中止犯。[18]然而学术界也存在着不同的意见。日本著名法学教授木村龟二指出行为人受到恐惧、惊愕等因素的影响，不再实施犯罪行为的，从普遍经验来看，这些外部事实并未对行为人本身的意志形成强制性的作用，在这种情况下，应承认中止犯的自动性。由此看出，由于指导社会成员的具体行为的思想意志通常情况下会受到多种外界要素的影响，必须有针对性地研究这些外部事实如何作用的，从而认定其自动性。恐惧、惊愕能不能足够让相关行为人停止止自身的犯罪行为。假如这些因素无法让行为人停止自身正在实施的犯罪行为，那么还应对行为人进行规范评价，分析行为人停止犯罪行为的原因，查验其是否满足自律性。假如满足了自律性，则行为人停止犯罪行为的做法，可以成立犯罪中止。

总之，这一问题的解答应该在坚持中止犯的法律特性的同时，应首先对犯罪中止问题最基础的立法目的和研究意义进行梳理评析，再通过对自动性认定的各种理论的介绍与评价。本文倡导将规范主观当做我国关于中止犯是否具有自动性的认定标准。和主观说相比，这种理论将犯罪中止成立的具体范围缩小，纠正了主观说无法精准地认定中止犯自动性的问题，避免了盲目扩大其认定范围的不足，本文列举相关案例，阐述了这种理论运用在司法实践中的疑难案件中的优势，指出其如何有效发挥作用，有效地解决问题。若以规范主观说作为判定标准，就很容易解决其他情况下认定中止犯的问题。

【注 释】

[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年版，第106页。

[2] 赵月霞：《中止犯自动性研究》，西南财经大学硕士论文，2008年12月。

[3] 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂联合出版社1997年版，第363页。

[4] [日]宫本英脩：《宮本英脩著作集》（第 3 卷），成文堂，2008年版，第137页。

[5] 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，台湾五南图书出版公司2001年版，第97页。。

[6] 黎宏：《刑法学》，法律出版社，2012年版，第114页。

[7] 程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第190页。

[8] 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社，1997年版，第48页。

[9] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第 2 版），黎宏译，中国人民大学出版社，第88页。

[10] 周光权：《论中止自动性判断的规范主观说》，《法学家》，2015年2期。

[11] 周光权：《论中止自动性判断的规范主观说》，《法学家》，2015年2期。

[12] 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年版，第107页。

[13] 赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第484页。

[14] [德]罗克辛著：《德国刑法总论》（第二版），王世洲等译，法律出版社，2013 年版，第157页。

[15] 《刑法》第23条规定：“已着手实施犯罪行为，因为犯罪分子本身意志之外的原因而没有得逞的行为，属于犯罪未遂行为。”

[16] 《刑法》第 24 条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”

[17] 林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第161页。

[18] [日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第78页。

【参考文献】

[1] 黎宏：《刑法学》，法律出版社，2012年版.

[2] 阮齐林：《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社，2011年版.

[3] 谢望原：《内地中止犯成立要件与刑事责任根据》，台湾元照出版公司，2012年版

[4] 张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社，2014年版.

[5] 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年版.

[6] 张鹏：《中止犯自动性研究》，法律出版社，2013年版.

作者简介：吕秋怡（1995.07-今），女，汉族，安徽蚌埠，硕士研究生，研究方向：刑法学