气味商标在我国的立法可能性探讨

郭瑞娟

摘 要：2013年我国《商标法实施条例》承认了对声音商标的可注册性，除颜色商标、立体商标之外，这是对非传统商标注册的又一次伟大突破，其丰富了商标法的内容，使《知识产权法》体系更加完善。遗憾的是，已具备注册条件的气味商标仍被排除在商标法的大门外，本文试图从气味商标显著性、非功能性、如何描述三个方面论述气味商标的可注册的条件，为气味商标在我国得以确立提供理论基础。

关键词：气味商标;显著性;非功能性;立法

一、气味商标的发展现状

气味商标作为一种新型的商标种类，若要全面分析其研究现状，我们需从理论与实务出发，充足的理论知识是发展实务的基础。据笔者研究，目前，已存在气味商标的国家主要为澳、美、日、德等几个发达国家。而作为最大发展中国家的中国，除台湾和香港地区外，至今未跨出立法上的第一步，由于其理论上的严重缺陷导致了实务发展的停滞不前值得我们反思。我们是否应采取更加包容的态度对待气味商标，使其尽快纳入我国的保护范围之内？这是不容质疑的。

二、气味商标注册的实质条件

由我国《商标法》第九条规定①，可得知显著性是商标注册的必备条件，也是商标注册的核心内容，理论界有很多关于气味商标显著性的探讨，目前无统一的定论，在讨论气味商标的显著性的同时，为了防止相关商标的市场垄断，我国实践中要求依法注册的商标应当符合非功能性的条件，显著性和非功能性是商标注册中必不可少的两个要件。

（一）气味商标的显著性

1.显著性的定义

商标“显著性”是公认的商标注册条件，然而各国表达不同，美国使用“显著性”来表述，最早认为气味商标的显著性是指能够准确标识出不同的商品来源的特性，后来通过法院在实际案例中做出的判例进行权威解释，英国提出了“显著与特别”来进行定义显著性，认为“显著”一词不足以区分与其他商品或服务，加上“特别”才更加准确、完整。我国《商标法》对显著性采用“显著特征”，至于显著特征到底是怎样的，我国理论界无明确、统一的定义，有学者提出：显著性应包括两个方面的内容，即商标的标识性和区别性，商标不仅是消费者辨认商品的一种标识，而且是将服务或商品相区分的一种标志，我认为这是目前学界存在的最合理、最科学的定义了。

2.显著性的鉴别方式

普通标志的“显著性”判断取决于该标志与使用商品或服务之间的关系，一个标志与它所指代的商品或服务之间的联系越疏远，该标志的显著性就越强，反之，一个标志与它所指代的商品或服务联系越紧密，它的显著性就越弱。学者提出了“在商标审查过程中，首先分析商标的固有显著性，其次分析商标的获得显著性”已经得到了立法上的承认，这为气味商标显著性的判断提供了方法，虽然气味商标的固有显著性弱到了一个无法判断“有或者没有”的地步，但是它可以通过长期大范围的使用而获得显著性，美国起初称为“第二含义②”。我们可以借鉴欧盟国家和日本对“获得显著性”进行判断，它们并没有对显著性的含义进行明确解释，而是通过反面列举的方式对显著性的判断提供理论依据，如果没有理由说明该气味商标不具有显著性，无论是先天性的还是后来获得的，即可判断其具有显著性，该反面列举式已被实践慢慢接受和肯定。

3.显著性的鉴别主体

上述内容已经提出了气味商标的固有显著性极弱，我们应着眼于获得显著性的判断，获得显著性是指：商标经过长期使用并被消费者所认可的含义。所以是否具有显著性的判断主体理所应当由消费者来胜任。消费者是真正接触商品、了解商品或服务的经验人士，他们不需要专业的知识和发达的技术就可以对商品或服务是否具有显著性做出认定，尤其是该类气味商标是被人们所喜爱的，举个例子吧，如果你长期使用“李记小颗粒火锅底料”做饭，然后用鼻子将该类火锅底料与其他品牌的进行区分，前提是并没有串味，虽然不知道其他火锅气味是来自哪个品牌，但是李记这一款火锅底料你是立马就能判断出来的，这就是消费者的力量。气味商标显著性判断中相关公众该注意以下两点：（1）为了更好的贯彻“回避原则”，我们应尽可能的阻止有紧密关系的经营者参与判断，这样会提高判断的效率，减少司法成本;（2）在征询消费者群体的意见时，优先选择实际的使用者。法官和气味商标的评审委员拥有专业的知识，可在消费者鉴别的过程中提供一定的帮助，但他们绝不是鉴别获得显著性的主要力量。

（二）气味商标的非功能性

非功能性的发展源于美国，在我的发展历史较短且涉及范围小，仅在我国《商标法》第12条③规定：具有功能性的立体商标不得申请注册，因为立体商标的形状是其发挥功能时必不可少的因素，司法实践中要求其他商标也应具有非功能性，是为了维护市场秩序、杜绝恶意竞争者独占市场，结合其他国家的立法实践，气味商标因为功能性原因不予注册的情形有以下三种：商品的自然属性所产生的气味不可以注册;具有通用性的气味不可以注册;获得专利的气味不可以注册。气味商标作为市场发展的一部分，理应也具有非功能性，由于气味商标非功能性极其抽象，因此在司法操作过程中对非功能性的判断上也面临一些挑战。

我国对气味商标非功能性的判断缺乏具体、可操作的方法，尽管理论界近几年针对非功能性的判断提出了各自的意见，但我认为外国多年的理论成果还是值得我们借鉴和学习。美国在申请“橙子香味”作为“抗抑郁药片”中的过程中，法官从四个方面否定了“橙子香味的”非功能性，其中有两点值得我国学习：（1）申请人在广告中重点突出该药片的橙子香味，而不是该药片的实际效果，该申请人将橙子香味作为药片的特色进行宣传，具有强烈的功能性色彩;（2）是否可以找到其他气味可以代替“橙子香味”，事实证明，橙香对药的效果能起到加强作用，最终法院以该“橙香气味具有功能性而判决驳回申请”。我们对气味商标的非功能性判断应从以下出发：首先，从是否具有功能判断（1）气味是否是商品本身的属性，如大街小巷都在叫卖的臭豆腐，其由于自身所散发的香而闻名，若将该气味申请为商标注册，意味着其他商家的臭豆腐都存在侵权，再比如醋的气味是它的本质性质，“如果醋不酸，就是假醋”，人们鉴别醋的真伪时就会闻它的气味。（2）该气味的使用是否会影响商品的效能，若气味对商品的质量、效果表加强或者减弱的作用，则其实际上属于实用性功能，如樟脑丸的臭味是用来驱赶虫子的，该特殊的气味使人聞到都会恶心头晕，实际加强了樟脑丸本身的效果、发挥了正常的功能，因此不能作为气味商标而申请注册。

三、气味商标的表达形式

气味作为一种流动的气体，它无法以客观的形式存在并被人们通过书面的方式表达，而且不能长期的进行保存，给气味商标的申请带来了很大的困难，同样作为非传统商标的声音商标描述也面临同样的困难，新的《商标法》也只做了一般性规定④，没有进行明确、具体的要求。目前国际上对气味商标的表达方式有图样表达、描述表示、混合表示三种形式：英国是图式表达的代表，美国要求对气味进行简单描述，澳大利亚采取混合式“以图样或者文字”一种形式即可，澳大利亚的做法值得我们借鉴，我国香港2004年商标法实施条例也是如此规定的，若能选择图样或者描述一种方式进行气味表达，即可在我国加以注册，对于图样或者文字要求还需要法律进行进一步规定，随着科学技术的突飞猛进，相信这一天不会遥远。目前学界存在“化学方程式、气味发生器、气味图书馆、以数字形式储存气味”等观点可能会对气味商标的表达确实提供了方便，但毕竟受限于我们的科技水平，图样或描述性文字若能对其他商品或服务能加以区别，就符合气味商标的表达形式。

四、结语

商标的使用不仅能防止假冒伪劣商品的泛滥，保护消费者的合法权益，还能提高商品品牌的国际效应，提高我国的国际影响力，因此具有很大的现实意义，但由于我国《知识产权法》起步较晚，使商标法的发展受限于传统的思想，不能尽快的融入到时代发展的洪流中去。《商标法》的第三次修改有了惊人之举：删除了商标的“可视性”要求，为“气味、味觉、触觉、位置”等商标的发展提供了可能，气味商标将会成为首要关注的非传统型商标，期待能够以最快的速度纳入法律的保护范围内，最大可能的完善商标的种类和体系。

注释：

①《商标法》第九条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

②“第二含义”主要针对描述性词汇而言，指的是缺乏显著性的商标，在长期的使用过程中与特定的商品或服务产生了密切的联系，获得了比标记本身或者“第一含义”更加明显的区别商品出处的含义。

③《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使用商品具有实质性价值的形状，不得注册。”

④以声音申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音进行描述并附加文字说明;无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述。

参考文献：

[1] 黄晖.商标法[M].北京：法律出版社，2015.

[2]王迁知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

[3]何颖，季连帅，韩立丽.商标显著性研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

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[5]杨颖.论气味商标的注册与法律保护[G].武汉：华中科技大学，2011.

[6]湛茜.气味商标的可注册性研究[G].上海：复旦大学，2010.

[7]池欣欣.气味商标申请注册的要件与难点探析[J].中华商标，2018（3）. [8]张德芬.商标注册非功能性要件的域外考察及啟示[J].河南科技，2016（22）.