网络主播地位认定的困境与思考

(西南财经大学 四川 成都 610000)

一、引言

笔者日前代理了一起某公司诉其网络主播合同纠纷一案，简要情况如下：W公司与L签订《演绎合作协议》约定，W公司负责L与直播平台对接，L在直播平台W公司的公会中注册有关账号，W公司同意将L视为W公司所在平台公会的博主，并同意其享有直播平台的相关优质资源及获得相应提成。并且，约定了直播时长、违约责任等。合同签订后，W公司按合同约定履行了义务，但L违反约定，擅自停止直播退出W公司工会，并在未经W公司的许可下在其他平台以相同的名义进行直播，W公司向L主张违约责任故导致了本次诉讼。在案件审理过程中，L以W公司向其支付的款项为“工资”且合同的约定中有管理的从属性为由辩称其与W公司之间系劳动合同关系，应劳动争议仲裁前置。由此，引发了笔者此次对于网络主播地位该如认定的思考。

二、网络主播工作与典型劳动关系的异同

(一)典型劳动关系

根据《劳动合同法》、《劳动法》的规定，首先，劳动关系一方为用人单位，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位国家机关、事业单位、社会团体等组织。另一方为劳动者，即达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人[1]。其次，在形式上应当签订劳动合同或者有工资支付凭证或记录、社保缴费记录、工作证、工作牌、考勤记录等能够证明用工关系的材料。再有，从实质上劳动者受到用人单位依法制定的各项劳动制度的约束，服从用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；并且根据用人单位提供的生产资料完成任务，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分。最后，从从属关系上来看，劳动关系中的双方既有平等性又有隶属性。劳动者为企业提供劳动，企业向其支付报酬是其平等性的体现。而区别于劳动关系与委托关系等合作关系的基本标准就是用人单位与劳动者是否具有隶属性：劳动者是否隶属与用人单位，是否受用人单位的相关规章制度的约束等。

(二)网络主播工作现状

而本案以及网络主播行业的基本惯例来看，从网络主播(以下简称“主播”)与公司签订的合同名称来看，大致为“演绎合作协议”、“签约主播协议书”、“主播合作协议”等无名合同(以下统称“合作协议”)。合作协议中一般约定有以下几方面：1.合作事项和经济收入；2.合作期限；3.主播时长；4.甲乙双方的权利义务；5.收入的管理和分配；6.违约责任等条款。而在主播的实际履行过程中，他们需要严格按照合同约定的时长在指定的平台进行符合要求的直播，但具体直播的内容、时间等由主播在合同约定的界限范围内自由掌握，并且主播可以利用自有设备直接完成合作事项，不需要公司提供生产资料。此后，公司根据其直播取得的收入(即粉丝的打赏)按照合同约定，进行收益的分配。

(三)对比网络主播与典型劳动关系

如前所述，网络主播与典型的劳动关系存在差异，这也是为何会出现大量的确认劳动关系纠纷案件的原因。

1.形式区别——在合作协议与劳动合同之间存在区别

鉴于主播工作的灵活性，合同中对于劳动合同的基本条款中工作地点、工作时间、休息休假等的约定都与劳动合同有显著区别。一般来说只要具备网络直播的条件的地点都可以是主播的工作地点，在签约公司也好，在主播自己家里也好，甚至公交地铁上都可以是工作地点，故合作协议中一般都未约定工作地点。对于工作时间，休息休假等的约定，合作协议中的约定也大多数只约定了合作期间，在合作期间需要达到的直播时长等，对于直播的明确的时间段(起止时间)都是没有约定的，主播可以自由安排其直播时间，具有较大的自主权，这与劳动关系中的标准工时制、不定时工时制或者综合工时制等都有明显的差异。

此外，笔者认为合作协议与劳动合同存在最大的区别的是关于违约责任的约定。劳动合同法中明确约定，劳动者承担违约责任的情形只有劳动者违反服务期约定的和劳动者违反竞业限制约定这两种情况。但是违约行为尤其是主播擅自离开约定平台到其他平台直播等违约的行为的责任承担，又是合作协议不可或缺的条款。因为只有这样，公司才能约束主播的行为，避免主播流失。毕竟，在大环境下，存在大量的主播在各种原因下擅自退出原平台甚至将粉丝全部带走的行为，给公司造成了严重的损失，而这种损失又大多属于无形的损失，如主播前期培养的投入，流量数据的变化等都不便于直接量化，甚至还有主播从原平台走后恶意诋毁原平台的情况出现，这种损失更难估量。这也是为什么在大多数主播以违约责任系公司提供的格式条款应当无效的情况下，法院仍旧仍未合作协议中对违约责任的约定并非无效的约定，并且以此和劳动合同进行了区分。

2.实质区别——合作过程与劳动关系之间存在区别

众所周知，劳动关系中劳动者需要服从用人单位依法制定的的相关规章制度与用人单位之间存在一定的隶属关系。而在实践中，公司为了更好的对主播进行管理，不可避免的会给主播约定例如直播天数、直播时长等直播要素或其他合作事宜，这也就导致了部分主播认为其按照合作协议的要求进行直播便与公司存在管理与被管理之间的关系，便就存在了隶属性，应当属于劳动合同关系。北京市某认为：相关协议从内容上看体现出了公司对于主播的出勤情况、工作纪律、报酬方案等劳动管理；另一方面，从主播主张的工资发放情况看，工资均逐月按时发放，符合劳动关系特征，公司否认该等费用为工资，应就此举证证明，否则应当属于劳动关系。

三、结论

综上，笔者认为，主播与公司之间形成的是劳动关系还是合作关系，不应简单的从形式上来区分，应当根据履行合同的实质情况来认定，合同等形式要件只能作为签订合同时双方的意思表示的佐证(如协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算等内容是否具有劳动合同必备条款的性质)。在合同的实际履行过程中，应当判别：1、主播与公司是否存在人身依附性，若主播的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，直播行为也无法看出系履行公司的职务行为，相关要素都可以由主播直接决定，或者双方协商一致的话，那么主播在直播过程中具有非常大的自由度和个人空间的，是可以自由安排其“工作”情况的，那么公司基于合作关系而衍生的对主播作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度而应当属于公司基于合作协议约定的直播业务行为衍生出的管理行为，与劳动关系中的管理行为应当予以区别开来。2、从经济收入来看，若实践中主播直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，公司除提供一些因合作协议而产生的管理行为外(如与平台的接洽、利润的分成等)并未参与主播的直播行为且无法掌控直播收入的多少的情况，即使双方约定有保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源，亦不应认定为劳动关系。