游戏直播的著作权分析——以上海耀宇诉广州斗鱼案为例

(华东政法大学 上海 200000)

一、问题的提出

网络游戏已经成为一种重要的娱乐消遣手段，而自媒体的发展也带动了网络游戏相关周边产业的发展，很多网友会选择观看网络游戏直播，而关于网络游戏直播相关的著作权问题也随之出现。

在上海耀宇诉广州斗鱼一案中，原告非版权方，通过与版权方的合同约定而取得了相关游戏比赛视频转播的独家授权。而被告通过软件截取游戏画面在直播网站上直播，其中认定被告是否有侵权的行为的认定的关键在于认定网络游戏直播画面的法律属性，进而确定原告所获得的视频转播权的法律属性。

二、对于网络游戏画面的法律属性

网络游戏由两大部分构成，一是计算机软件，二为游戏资源库，包括各种单独的元素：音乐、图片等。就各组成要素来看，计算机软件、音乐、图片等在符合《著作权法》规定的条件，分别归入计算机软件、音乐作品、美术作品等进行保护。而网络游戏不仅仅停留在静态的组成上，游戏运行后的画面，即在计算机软指令下调动游戏资源库中的各种元素所形成的动态画，其是否能够构成作品。

网络游戏区分为许多不同的种类，有竞技类以及非竞技类；有些游戏仅为工具类，比如绘画游戏，玩家仅仅将其作为一种工具。不同类型的网络游戏不能一概而论，要从作品的实质性构成要件上分析其是否能构成作品，以下以DOTA2为例进行分析。

(一)以DOTA2为代表的游戏画面的作品属性分析

《著作权法实施条例》第2条规定了作品的内涵，构成作品的实质性要件为：1.属于人类智力成果；2.可被外界感知的客观表达；3.是文学艺术或者科学领域内的成果；4.具有独创性。

DPTA2游戏画面运行后有固定剧情，但是具体操作不同，而且游戏中可供选择的视角很多，每位玩家的视角下均是一个完整的动态画面，而所有玩家的动态画面共同构成了整个游戏的动态画面。以一场游戏中的一个视角下所形成的游戏动态画面为例进行分析其是否有作品属性。

作品的实质性构成要件为上述四点，而对于第1、3项，该游戏动态画面虽然是在计算机指令下进行的，但是不论是计算机软件还是游戏动态画面中的音乐、人物等均人的智力成果，其组合后应仍不失该特点且属于文学艺术或者科学领域内的成果。

对于实质性构成要件的第二项构成：“可被外界感知的客观表达”，法条表述为：“以有形形式复制”。但是从文义解释上会产生歧义，其表述的是过程可以再复制，还是指可以形成复制件，若指的的是过程可复制，那么任何作品在每一次的创作过程可能都或多或少有一些不同，那么作品的范围就会极其狭窄；那么若指的是可以形成复制件，那么该条件就形同虚设。以著作权法的保护宗旨即仅保护外在表达而不保护内在的思想来看，将其解释为“可被外界感知的客观表达较为合理”。

在上述案例中，法院以网络游戏比赛画面只是记录了比赛进行中的情况，是一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，而认定比赛画面并不属于著作权法规定的作品。若是线下的真实人物进行比赛，或许该比赛画面仅仅是一种客观记录而不能作为作品保护，其忽视了网络游戏比赛与传统比赛之间的不同。

在传统的比赛中，比如竞技体育赛事比赛的直播中，其仅仅记录了比赛的情况，而且，竞技体育比赛本身展现的是运动力量和技巧，其并非以展示文学艺术或科学美感为目标，不能构成著作权法意义上的作品。而且，对竞技体育技巧或者比赛策略的设计也仅仅是一种方法或思想，不能受到著作权法的保护。在大多数情况下，对其的直播除非对于视角的选择构图等有独创性，而且对其独创的空间很小，对其的画面记录很少能够构成作品。但是在网络游戏中，是玩家通过控制游戏角色，在特定的场景中，依靠一定的技能来完成，而其中不论是被控制的角色，还是该特定的场景，以及技能的释放等等，均是游戏版权方设计好的，此时，游戏动态画面中记录的内容就不仅仅是一种客观的事实，整个画面中的所有元素均是别人智力劳动的成果。

再者，以网络为依托的网络游戏动态画面，其“可复制性”并不会受到质疑，不论游戏是否自带录像功能，其“动态画面”可以通过其他技术提取。

综上，该游戏直播画面满足第二个要件，属于可以被外界感知的客观表达。

实质性构成要件的第三个要求，即独创性要求。因为，游戏角色由玩家操控，因而，最终呈现出来的画面有玩家的一份“功劳”，但是其是否能够对独创性有贡献，还需要具体分析该游戏是否给玩家留下了独创性空间。

对于游戏画面本身而言，其具有人物、情节、背景等等，其具有独创性，但是游戏画面中人物的运行轨迹是由玩家操控的，而人物角色的设计等是由游戏版权方控制的。一方面，DOTA2作为一种技能对抗性的竞技游戏，计算机程序以及资源库保存的个素材的排列组合，均属于游戏开发商的智力成果，其操作均在游戏开发商已经设定好的范围内操作，没有超越游戏预设的程序。另一方面，如体育竞技比赛中的比赛策略技巧一样，在该款游戏中，玩家所采取的所有技能组合的目的均不是为了展示文学艺术或科学美感为目标，玩家的操作仅仅是为了赢得比赛的胜利，出于技术性而采取的操作方式。因而其具体的操作组合只能是一种思想不受著作权法的保护。因而，对于DOTA2游戏运行的游戏画面的独创性而言，游戏玩家并没有贡献。但是在其他类型的游戏中，比如绘画类的游戏中，玩家所作的绘画，最后是独立于游戏本身的，若该绘画满足著作权法的要求，是可以构成独立于游戏本身的作品。

综上所述，DOTA2游戏网络直播画面具备作品的属性。

但是仅仅具备作品的属性，在著作权法上寻求保护是不够的，还要将其分类归于《著作权法》第三条下的一类作品，才能得到保护。

(二)网络游戏直播画面的作品类别

在《著作权法》第3条中，与游戏画面最接近的作品分类就是以类似摄制电影的方法创作的作品。

《著作权法实施条例》第4条对每类作品的含义作了规定，其中第11项①从文义上将其限定在“摄制在一定介质上”。以计算机软件为依托的网络游戏画面从文义上而言并不能构成类电作品。无独有偶，在网络科技高度发展的背景下，动漫电影等不需要通过传统摄制技术即可产生电影画面的行业早已成为影视行业的一个大类。其于网络游戏直播画面一样，直接通过电子技术生成画面，而不需要进行摄制，那么在《著作权》下，其是否属于作品。关键就在于，在我国著作权法的框架下，该类作品是否一定需要以“摄制”为前提。

在很多学者的论文以及著述中，都认为其并不需要以“摄制”为前提，一则，在以传统方法摄制的电影，以及以计算机技术制作而成的新型试听作品比如动漫电影等，在欣赏效果上是相同的，其仅仅是制作技术不同；在国际条约以及立法当中，“摄制”也没有被认定为电影作品的构成要件。《伯尔尼公约》第2条第1款虽然条文中体现了“摄制”，但是世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》指出：对此类作品你的定义并不考虑制作它的“工艺方法”，“无论在那种情况下，屏幕上所显示的都应当受到同样的保护”。

但是按照此种定义，那么在运用计算机技术制作而成的动漫电影等均得不到应有的保护，因而通过对电影作品以及类电作品受保护的本质上来判定其能够纳入其保护的范围。

综上所述，网络游戏画面在满足作品的要求时，其可以受到类电作品的保护。

三、转播权法律属性分析

在分析DOTA2游戏画面独创性时曾分析，玩家对其没有独创性的贡献，因而其著作权人只能是版权方；而版权方给直播方的视频转播权是否是受著作权法保护的内容，对于认定斗鱼公司是否是侵权的关键。

网络直播，因其并非是交互式的播放模式，因而不能构成信息网络直播权的范畴之内。但是，载WCT第8条规定了一项广义的“向公众传播的权利”，强调“以有线或者无线的方式”，而我国作为WCT的缔约过，也应当履行国际条约的义务。而载《著作权法》第10条所列的财产性专有权利并没有包括该项，但是该条第17项规定了兜底性的条款，因而，网络直播的权利可以纳入该兜底性条款进行保护。

四、斗鱼的直播行为是否属于合理使用限制

在该网络游戏直播画面构成作品，且直播行为落入兜底性条款进行保护的条件下，还需要考虑被告斗鱼的行为是否构成合理使用。

参考美国版权方对于作品的合理使用的四要素分析方法上，“转换性使用”需要考虑对著作权人现有市场以及潜在市场的实质性影响，而潜在市场的认定需要考虑行业习惯，而且随着时间的推移而发生变化。在本案中，游戏版权方授权直播平台对其游戏进行直播，而且在直播行业风声水起的背景下，游戏直播已经明显成为游戏版权方的控制市场。在此种情况下，游戏直播平台的直播行为并不能构成“转换性使用”，其与游戏版权方已经构成了市场的竞争主体。

而且现在很多游戏版权方的许可协议中，也存在对游戏用户合理使用的限制，关于知识产权方面进行了约定，腾讯旗下的游戏协议中一般会规定“使用腾讯游戏服务仅可为非商业性使用”、“在使用腾讯服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或者向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等”。由此可以看出，游戏版权方已经开始对于直播行业进行控制，进一步印证了上述结论。

五、结语

网络游戏已经成为现行青少年乃至更广范围人群的娱乐项目之一，而且其带动了很多周边行业的发展。例如网络游戏选手职业、网络游戏直播行业等。而随着网络游戏直播行业的兴起，其逐渐成为网络游戏版权方有意进行控制的领域。因而，认可网络游戏直播画面可以构成作品对版权方意义重大，也有利于行业发展。本文仅以DOTA2为原型进行分析，而不同类型的网络游戏直播画面其能否构成作品需要以是否满足作品的实质性要加进行检验，不能一概而论。

【注释】

①《著作权管理条例》第4条第11项：(十)摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。