正当防卫防卫意图的认定

(昆明理工大学 云南 昆明 650000)

一、正当防卫及防卫意图的基础理论

(一)正当防卫的概念和构成条件

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫的构成条件有防卫起因、意图、对象、时间、限度五个条件。①在这五个正当防卫的构成条件中，防卫意图即是正当防卫的主观条件。

(二)防卫意图的相关规定

防卫意图是正当防卫的主观条件，对于正当防卫的防卫意图的理解，防卫意图是指防卫行为人能知道或意识到不法侵害正在发生或正在进行中，并需要采取一切必要措施对于不法的侵害行为予以反击，以维护自身或他人、国家、公共利益的心理状态。在这规定中“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”就是防卫意图的最好体现，这正是正当防卫的主观条件。②我国刑法学界通说认为防卫意图中既包括了防卫认识也包括防卫目的，防卫认识是指防卫人对于正在进行的不法侵害认识到是什么性质的不法侵害，同时认识到了有不法侵害存在，对于不法侵害认识达到了何种强度，并且是正在进行的不法侵害，且有明确的不法侵害人。而防卫目的则是指正当防卫的行为人在认识到不法侵害的性质同时认识不法侵害达到了什么样的程度的基础上决定采取的最直接最有效的防卫行为来达到阻止、制止不法侵害的愿望。③

二、正当防卫防卫意图在理论中的争议

(一)国外刑法对于防卫意图的争议

在正当防卫中防卫意图的认定长期以来是备受争议的。在德国，学术的主流观点认为正当防卫也需要具备主观因素，只有意识到正当防卫状况，在防卫意图下实施的行为才是合法的，但是判例上认为，如果防卫行为事实上造成的后果是行为人不能预见或不可期待的。在日本刑法理论界，主张不要求具有明确的防卫目的和动机，只要认识到自己的行为是防卫行为就足够的“防卫意思不要说”和主张具有明确的防卫认识和防卫目的的“防卫意思必要说”平分秋色。④

(二)中国刑法对于防卫意图理论上的争议

1.我国刑法学界通说关于防卫意图的认定。我国刑法学界通说认为防卫意图中既包括了防卫认识也包括防卫目的，防卫认识则是指防卫人对于正在进行的不法侵害认识到是什么性质的不法侵害，同时认识到了有不法侵害存在，对于不法侵害认识达到了何种强度，并且是正在进行的不法侵害，且具有明确的行为人。

2.正当防卫中防卫意图的防卫认识。正当防卫中的防卫意图仅要求防卫认识的存在，在正当防卫的主观方面只要其求正当防卫的行为人知道有不法侵害正在进行，有不法侵害存在，便可以构成正当防卫的主观条件，因为正当防卫是行为人针对于正在进行的不法侵害，不法侵害具有紧迫性，而在高度紧张的状况下人都会出于生理上的本能，下意识的反应对自己的实施自我保护的行为，已经包括了防卫目的。因此正当防卫中的防卫意图仅要求防卫认识的存在就可以了。

3.正当防卫中防卫意图的防卫动机。对正当防卫中的防卫意图的认定，要考察防卫动机。由此方能避免对行为的过度评价致使防卫行为被错认为犯罪的风险。并且，如果防卫人的防卫行为不是出于善的动机而是情绪的单纯作祟，那么意志对行为的控制能力就会减弱，这无疑增加了防卫行为过限的危险，从而将本属于不法侵害人的合法权益置于不利的境地。⑤

三、正当防卫防卫意图在理论和司法实践中的认定

(一)正当防卫防卫意图的理论认定

在我国的刑法学界通说都支持防卫意思必要说，防卫意图中包括了防卫认识和防卫目的，该说合理之处便是能很好的把正当防卫区别于互相斗殴，偶然防卫，假想防卫等，⑥但却在一些紧急情况下对于能否成立正当防卫过于严格，不管是在司法实践中还是理论学说中，正当防卫都是法律赋予公民的一项权利，保护自己合法权益的一种权利，因此在刑法中正当防卫规定的本意就是给与公民在紧急情况下求助或在危急的情况本能的反应下来实施保护自己的合法权益。在当今的司法实践中，因为许多外界的因素，如时间、空间、行为人本身心理活动、认识等因素的干扰，要正确的认定行为人是否具有防卫意图，其行为是否构成正当防卫是很难的。因此对于正当防卫防卫意图仅要求防卫认识的存在的说法中只要行为人在实施保护自己合法权益的时候认识到是正在进行的不法侵害，就可以容易的认定是否构成正当防卫。关于这种说法笔者认为是比较合理的，只要行为人认识到正在进行的不法侵害即可。

(二)正当防卫防卫意图的司法认定

1.防卫认识的司法认定。笔者认为防卫意图仅要求防卫认识的存在的说法具有合理性。在正当防卫防卫意图认定的时候既要包括防卫认识又要包括防卫目的，相当来说较严格，因此笔者认为行为人只要认识到是正在进行的不法侵害即可。这里的防卫意图，防卫意图在正当防卫中是至关重要的，也是正当的防卫的主观条件。因此正当防卫与偶然防卫区别在于防卫认识上⑦。偶然防卫并没有防卫意图，首先被加害人在主观上并没有认识到有不法侵害的存在，被加害人虽然实施了防卫行为，但其是以非法侵害为目的，并不具备防卫意图，因此对于防卫认识是区别正当防卫和偶然防卫的关键因素。

2.防卫中夹杂一定的报复伤害故意也可以认定为具备防卫意图。在不法侵害正在进行，有紧迫性的情况下没有办法选择公权力来保护自己，只有依靠自己的力量进行反击，只有实施私权力能最直接最有效的保护自己人身安全，是由于正当防卫行为人认识到了是正在进行的不法侵害，具备了防卫意图，在防卫意图的支配下来采取对自己最有利的方式来保护自身安全，并不属于事前有约定，事前准备行为。防卫人在反击的时候，由于一定的心理原因或愤怒或激动，对于侵害人有一定的报复伤害故意，就不能说不具备防卫意图。

综上所述，对于正当防卫的防卫意图的认定以及正当防卫的认定笔者认为首先是要先理解防卫意图的基本概念，其次正当防卫防卫意图包括防卫认识，行为人只要认识到有正在进行的不法侵害，成立一个完整的防卫意图体系，最后在考虑正当防卫的时间、起因、限度、对象这四个条件，从而不管在学说中还是在司法实务中才能更好的区分正当防卫。

【注释】

①王充.论防卫意识.当代法学,2011,6.

②马子腾.论正当防卫与防卫过当的界限.法制博览,2015,3.

③桂亚胜.防卫意图及其认识错误.江西警察学院学报,2012,4.

④黎宏.论正当防卫的主观条件.法商研究,2007,2.

⑤刘钊.正当防卫的防卫意图,2015.

⑥黎宏.论正当防卫的主观条件.法商研究,2007,2.

⑦王充.论防卫意识.当代法学,2011,6.