正当防卫再思考

摘 要 “正当防卫”制度的设立旨在制止正在进行的不法侵害、保护法益，然而在司法实践中，司法机关对“正当防卫”的判断经常存有疑虑，特别是“防卫时间”“防卫限度”的判断是个案中认定正当防卫是否成立的关键性因素。本文以“昆山反杀案”为具体案例，在分析了关于防卫时间、防卫限度主要理论学说的基础上，认为防卫时间、防卫限度等这些因素的判断都需要司法机关跳出“理性第三人”的视角，设身处地以当事人角度进行思考，并通过分析认为于海明的防卫行为构成正当防卫。

关键词 正当防卫 防卫时间 防卫限度

作者簡介：孙彤，河北正中实验中学。

中图分类号：D920.5                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.022

不久前发生的“昆山反杀案”通过网络途径发酵后，“正当防卫”再次成为社会关注的焦点。虽然案发后不久，昆山市公安机关便迅速作出回应：“于某的行为属于正当防卫、不负刑事责任”，并对该案作出撤销案件决定，但围绕该案的探讨之声持续不绝。“正当防卫”与“防卫过当”是否有明确界限，如何区分，在这一案件中，司法机关虽已作了比较充分的说理，但围绕其中的一些核心争议仍需明晰，笔者拟尝试以该案为视角对正当防卫制度的部分难点进行探析，以期为司法机关提供些许有益参考。

一、案件始末

2018年8月27日夜，于海明骑自行车在道路上正常行驶时，刘某醉酒驾驶轿车（经查验确认为酒驾）突然向右转弯，强行变道至非机动车道，适逢于海明经过，险些与其碰撞。一名和刘某同车的人员下车与于海明发生争执，经同伴劝解，正欲返回时，刘某从轿车中走出，并对于海明进行推搡、踢打。刘某同伴不断对其劝解，但刘某不为所动，依旧殴打于海明，在此过程中，刘某又从其轿车内拿出了一把管制刀具，并用此击打于海明。刘某手握砍刀击打于海明过程中突然砍刀脱手，砍刀被于海明夺走。刘某上前抢夺，在争抢砍刀过程中，刘某身体多处被于海明手持砍刀所伤。刘某在争夺中被伤，遂转身逃离，朝轿车方向跑去。于海明继续追击，并在追击过程中砍出两刀，两刀均未砍中刘某，刘某见状向远处跑去，于海明不再追击，并将刘某轿车内的手机拿走。警察到来后，于海明把手机和道具一并交给了警方，并解释称其拿走手机是为了防止刘某找人报复自己。刘某逃离后，最终跌倒在不远处的一处绿化带内，因失血过多医院抢救无效死亡。经查验，于海明身体左颈部和左胸肋部有两处条形挫伤。公安机关依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，认定于海明的行为成立正当防卫，不需负刑事责任，依法撤销了于海明案件。

二、争议焦点

从司法机关公布的案件经过来看，该案聚焦以下几个问题：首先，于海龙在反击过程中对刘某刺砍的五刀和在追击过程中追砍的两刀是否应是被一起评价的防卫行为，还是应该对其进行分阶段评价。其次，于海龙在刺砍五刀后，追砍的两刀是否还属于正当防卫。最后，于海龙的反击最终造成刘某死亡，其是否有有防卫过当的嫌疑，能否适用《刑法》第二十条第三款的规定从而免除刑事处罚。

根据刑法相关规定，成立正当防卫应具有以下几点要件：一是要存在现实的不法侵害行为。即侵犯公民人身、财产，破坏社会秩序等法益的犯罪行为。二是正当防卫必须针对不法侵害人本人进行防卫。三是主观上行为人的防卫目的是出于保护法益免遭侵害，而与不法侵害相对抗。四是时间上，必须是在不法侵害已经开始且尚未结束时进行的防卫行为。笔者看来，本案争议焦点主要在于防卫时间的确定和防卫限度的判断。

三、争点辨析

（一）防卫时间的确定

对于防卫时间的认定，刑法规定是“正在进行的不法侵害”。故如果防卫人防卫时侵害人没有实施侵害行为，则认定为不在防卫时间内，故而不能成立正当防卫。针对防卫时间，张明楷提出“一体化的防卫行为”观点，即不法侵害虽已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定为防卫不适时。笔者对此表示认同。

在该案中，于海明抢到砍刀后，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的五刀，显然属于面对“正在进行的不法侵害”而进行的反击行为。但随后刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍的两刀是否还属于正当防卫，在警方通报中有这样的描述“于海明的行为出于防卫目的。本案中，于海明夺刀后，七秒内捅刺、砍中刘海龙的五刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。”由此可见，公安机关认为于海明追砍的两刀也属于防卫行为。由此看来，在对防卫时间的确定上，公安机关采用了主客观相统一的标准，即首先要具有防卫目的，在此目的支配下而采取的行为应当属于一个行为。笔者认为，防卫时间并不是一个客观的概念，更需要结合防卫人当场的主观目的，若其目的无外乎保护自己的合法权利，则防卫时间确定应以防卫人主观上认为危险消除为止。所以，在本案中，于海龙追砍的两刀也应属于在防卫时间内作出的反击行为，警方通报中写明了其追砍的两刀未砍中刘某，仿佛将这两到与之前的五刀在时间上予以割裂。笔者认为，即使追砍的两刀砍中了刘某，只要于海明的主观上是感到自身权利受到的现实威胁并未消除，其行为也并不属于因在防卫时间之外而导致的防卫过当。

（二）防卫限度的判断

关于正当防卫的限度问题研究，目前主要有“基本适应说”“客观需要说”“适当说”，“基本适应说”认为，“正当防卫的必要限度是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为在手段、性质、后果、强度等方面应与侵害行为基本相适应，只有在基本相适应的情况下才能构成正当防卫。”“客观需要说”认为，“应从防卫的实际需要出发进行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫人采取的防卫行为是制止不法侵害行为所需要的，防卫强度可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。”“适当说”认为，“防卫的必要限度是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的损害，是否超出了必要限度关键要看防卫行为及其所造成的损害结果是否是制止正在进行的不法侵害行為所需的，以及防卫人采取的防卫行为在手段、性质、后果、强度及造成的损害结果等方面是否与侵害行为基本相适应。”

笔者看来，“基本适应说”因价值判断因素过于繁琐，不能完全适应现实司法需求，实践操作性不强。“客观需要说”中虽然防卫限度判断方法简单许多，但却容易导致防卫人的防卫权利被无限扩大，实践中也不可取。“适当说”看起来是以上两种学说的融合，但也存在一定的不足之处。“适当说”与“基本适应说”都用理性第三人的视角来看待防卫人，需要让防卫人在面对现实不法侵害甚至是生命威胁时都要做出所谓“最佳选择”，这对于陷于危险之中的防卫人来说本身就是一种苛求。

笔者认为，防卫限度的判断需要立足事发当时，更多的考虑防卫人主观心态，防卫人在面对现实威胁情形下，为保护正当权利的行为，只要防卫造成的损害结果未明显超过现实威胁可能造成的后果，就应当认为其行为在正当防卫限度之内。以本案为例，于海明在抢夺砍刀后，面对刘某的争夺，现实生命威胁并未消除，反击的五刀属于正当防卫自不成疑义。但随后刘某受伤后跑向轿车，有人认为于海明追砍的两刀若造成刘某伤亡的后果，则是防卫过当，笔者对此不敢苟同。立足事发当时，刘某跑向离于海明距离不远的轿车，砍刀就是刘某之前从轿车中取出的，设身处地，于海明面对的生命威胁并未消除，所以笔者认为，即使追砍的两刀造成刘某伤亡，也不属于超出了防卫限度。

四、结语

正当防卫制度作为刑法中的违法性阻却事由，其适用直接关乎公民的权益保障。但在司法实践中该制度的适用却有很多不可明确判断的因素，防卫时间、防卫限度等这些因素的判断都需要司法机关跳出“理性第三人”的视角，设身处地以当事人角度进行思考，如此，所作出的判断才会更能体现“罪责刑”相适应，也有利于取得良好的法律效果和社会效果。

注释：

案件始末根据最高人民检察院公布的第十二批指导性案例（检例第47号）整理：于海明正当防卫案.2018年12月19日.http：//www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201812/t2018121 9_402920.shtml.

参考文献：

[1]张明楷. 刑法学（第五版）. 法律出版社.2016：204.

[2]杨春洗. 刑法总论. 北京大学出版社.1981：174.

[3]曾宪信，江任天，朱继良.犯罪构成论.武汉大学出版社.1988：133.

[4]高铭暄. 中国刑法学.中国人民大学出版社.1989：152.