父母离婚后其未成年子女该如何监护

摘 要 按照我国现有的法律规定来看，夫妻离婚后，父母对其未成年子女均享有、承担监护的权利义务。那么，司法实践中，当涉及未成年子女重大利益的事务需要共同监护人作出一致决定，而监护人之间不能达成合意或者一方怠于行使决定权时，该种情形下，未成年子女如何维护权利？

关键词 父母离婚 未成年子女 监护

作者简介：陈根雄，国浩律师（杭州）事务所，四级律师，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.8                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.032

一、案例

案例1：2003年12月3日，邱某与其丈夫孙某离婚，判决确定婚生子孙小某归其抚养。后，邱某出国至荷兰经商并在荷兰定居，孙某也出国并定居于意大利。现邱某欲将其婚生子孙小某迁居至荷兰与自己一起生活，其凭我国法院的离婚判决书前去荷兰移民局办理相关手续时被拒。其理由是：我国法院判决书里仅确定婚生子由邱某抚养，不能确定该婚生子的父亲是否同意，若将其婚生子迁居至荷兰生活须经婚生子父亲孙某书面同意或者证明邱某系该婚生子唯一的监护人。但是，孩子的父亲就是故意不出具同意的书面声明。因此，邱某与其孩子只能分居两国，将孩子寄养在其国内的老母亲家里。邱某曾向审理法院请求过，要求对该份判决书进行说明，法院也进行了文义释明，但是荷兰移民局仍然认为：我国判决书上确定婚生子由邱某抚养，由对方支付抚养费的判项概念不明确，不能推定邱某未征得其婚生子父亲孙某同意的情况下可以将婚生子孙小某迁居至国外，与其一同生活。邱某欲通过诉讼方式撤销或者变更婚生子的监护关系，由该婚生子父母共同监护的模式变更为由母亲一方监护的模式，但是法院告知不能变更监护关系。

案例2：王某与丈夫均在德国生活，丈夫对王某施加家庭暴力，经过当地法院判决丈夫不能在50米之内接近王某。后王某回国与其丈夫离婚，孩子判给王某抚养，由其丈夫支付抚养费。王某离婚后又赴德国工作生活，其孩子一直在国内生活。王某为了更好地履行监护职责、抚养孩子，欲将孩子迁居至德国随自己生活，但是办理签证时被拒。理由还是认为判决书不明确，不能确定其前夫是否同意王某可以带孩子出国生活。

上述案例1和案例2反映了同一个问题：积极履行监护职责的一方监护人（我国法院判决书确认为直接抚养人）在为未成年子女办理迁居国外手续时，均被拒，理由也大同小异：我国判决书确认的未成年子女由一方抚养，另一方支付抚养费的判项概念不明确，不能就此判定未成年子女由父母一方行使监护权;如果是由父母共同监护的，则须经其未成年子女的父母作出一致决定，即该未成年子女迁居国外的话，需征得不履行监护职责一方监护人的同意。

当未成年人遇到重大意义的事务需要其监护人作出一致决定（存在多个监护人的情形），而监护人之间不能达成合意或者一方监护人故意“不作为”（不理睬、不表态）时，该未成年人能否寻求法律的帮助？能否通过法律途径解决这一困境？按照我国目前的法律规定，确实无法获得有效的解决。这并非是法院的有意刁难或故意不作为，确实是遇到了法律难题，这是我国的法律空白地带。

二、分析出现这一法律困境的原因

目前，针对我国离婚后未成年子女监护制度的法律规定主要集中在《民法总则》第26条、27条、36条，《民法通则》第16条、18条及《民通意见》第21条，《未成年人保护法》第10条、53条以及《婚姻法》第36-38条等，上述条文虽对未成年子女监护制度作出了原则性、粗略的规定，但显得“抽象、笼统、概括、模糊”， 尤其是离婚后未成年人的监护制度更是如此。而且，各部门法之间对离婚后未成年人监护制度的规定不衔接，甚至有自相矛盾之处。

（一） 法律未规定监护人（父母）意见不一致时的救济措施

当涉及未成人重大意义的事务需要监护人作出一致决定时，而监护人之间不能达成合意或者一方怠于作出决定，为了未成人的最佳利益，法律应当规定该种情形下的法律救济途径，但遗憾的是我国法律没有任何此方面的规定。一旦出现本文开头的案例，未成人的权益就得不到保障。司法实践中，为了未成年人的利益需要共同监护人作出一致决定的情形还是很多的，如本文案例中提及的未成年人迁居国外生活，处分未成年人名下的财产等等。如果法律对该种情形不加以规范，对未成人保护是不够的，无形中会损害未成年人的权益。本文所援引的案例只是司法实践中真实情况的冰山一角，该案例中直接抚養子女的一方监护人想将该未成年子女迁居至国外同自己一起生活，而该未成年子女的另一方“法定”监护人（因我国法律规定父母是未成年人的法定监护人）不作为，不配合办理该未成年子女迁居至国外的法律手续，该未成年子女的合法权益就无法得到有效的救济，因为起诉至法院，法院不受理此类案件。此时未成年子女的权益得不到维护，因为其本应享有的权益没有法律支撑。

（二）部门法之间对于监护的规定不一致，概念混乱

我国《民法总则》《民法通则》明确规定了监护制度，但是我国《婚姻法》通篇只字未提监护制度，只规定了抚养制度。《婚姻法》第36条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。第37条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，負担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。第38条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。那么，究竟婚姻法中提及的抚养制度是否等同于通常意义上的监护制度呢？显然不是。“抚养是长辈近亲属对晚辈未成年人在经济上的供养和生活上的照料”。 而“亲权（我国法律规定中的父母对未成年子女的监护，下同）的内容，一般分为人身上的权利义务和财产上的权利义务”。 笔者认为，抚养涵盖在监护制度之中，监护的内容应当包含了抚养的内容，承担监护职责的父母应当抚养义务，甚至被撤销监护资格的父母仍然应当继续承担抚养义务。

三、我国未成年人监护制度的完善

结合我国的国情和借鉴国外先进立法经验的基础上，笔者提出一下几点完善措施。

一是借鉴域外立法经验，立法时明确我国对离婚后未成年子女的监护实行共同监护模式为原则，并兼采单独监护模式。虽然，从我国现有的法律及司法解释中得到了印证，但是没有明确规定，司法实践中很难操作。父母虽然离婚了，但是共同监护能更好地维系父母子女之间的亲情，最大限度地降低父母离婚对未成年子女的影响。所以，结合我国国情，宜规定以共同监护为原则。但是，父母毕竟离婚了，不可能父母之间的关系会与离婚之前一样，多少会有嫌隙，如果不能很好地实行共同监护，就应当由父母之间协议或者法院确定由一方单独监护。毕竟在现实生活中，父母如何行使亲权对于子女更为有利，取决于各种复杂的因素，诸如父母双方的素质、与子女的感情和生活联系、是否再婚等。因此，法律不宜对离婚后亲权的行使作出划一的强制性规定。“在完善我国有关立法时，宜规定在符合子女利益的条件下，由当事人协商或法院判决亲权归属父母双方或一方。” 单独监护可以降低父母双方离婚后为孩子问题争执，也可以让孩子远离家庭冲突，拥有固定的生后环境和交往对象，增强安全感。

建议在民法亲属编中明确规定：离婚时，在符合未成年子女利益的原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独行使或双方共同行使。未为协议或协议不成时，由人民法院依未成年子女的利益原则判决。协议由父母双方共同行使监护权的，应以书面协议或判决形式规定双方以何种方式行使对未成年子女的监护权。父或母一方对子女享有行使监护权的，另一方应承担的抚养义务不能免除。前项协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其它利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。

二是借鉴德国、美国立法，当出现父母对于决定未成年子女某些重大事务不能达成合意时，规定由一方申请法院将决定交由父母中的一方行使。如前文所述，当符合未成年子女最佳利益，需要监护人就某些重大事务共同作出一致决定的，而监护人之间达不成合意或者一方怠于作出决定时，父母中的一方可申请法院将决定权交由一方行使。如果有这样的规定，本文案例中的未成年子女就可以维权了，其权益就有法律救济途径了。为了使在该事项上剥夺决定权的监护人或者未行使监护权的监护人能够实际行使探望未成年子女的权利，可以规定迁居后由当事人申请法院变更探视方式，如延长寒假或暑假探视时间，延长探视时间等。

三是立法上，统一各部门法关于监护制度的法律术语，明确区分监护与抚养的关系。将我国《婚姻法》上有监护实质内容的条文修改为“监护”，而不再用“抚养”一词来代替;将《婚姻法》上仅有“抚养”内涵的法律术语予以保留，这样便于人们理解监护与抚养的关系，便于我国法院的判决获得外国法院的承认和执行。

我国《婚姻法》对于离婚规定的条件是非常宽松的，离婚的成本很低，这也造成了我国离婚率的居高不下。但是在这种情形下，对于离婚后父母对未成年子女的监护权行使未进行任何规定，仅仅规定了抚养制度显得非常不完善。在高离婚率的今天，更需要利用法律更好地维护未成年子女的合法权益。因此，需要完善我国相关立法，切实保障离婚后未成年子女的权益，制定更为详尽的监护法律法规。本文抛砖引玉，旨在引起人们注意，在婚姻法修改时更多关注未成年子女利益保护方面的立法。

注释：

曹诗权.我国未成年人监护制度之历史、现状与前瞻.中国法学会婚姻法学研究会2007年年会论文集.2007年版.第636页.

曹贤余.离婚后子女监护制度研究.中国政法大学出版社.2004年版.

马俊驹、余延满.民法原论.法律出版社.2010年版.第868页，第871页.

《中华人民共和国未成年人保护法》第53条规定：被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。