恶意注册商标行为及其法律适用综述

摘 要：本文将从恶意注册商标行为的现状出发，分析恶意注册商标的行为内涵，探究行为存在的社会和个体原因，并且通过梳理和考察相关的商标法律制度，以期提出建设性意见以应对恶意注册商标行为。

关键词：商标法;商标注册;恶意行为;具体条款

一、现状分析

根据国家商标局、商标评审委员会发布的《中国商标战略年度发展报告（2017）》显示，2017年全年商标注册申请量574.8万件，商标局共审查商标注册申请425.2万件，核准注册商标279.2万件;共收到异议申请72575件，同比增长26.9%。在不予注册及部分不予注册的2.2万件审查决定中，属于制止恶意注册的共有5734件，占异议成立（部分成立）案件的26.6%，其中适用《商标法》第七条“违反诚实信用原则”的有1212件，占5.6%，适用《商标法》第三十二条对其他在先权利进行保护或制止恶意抢注的有1924件，占8.92%。

另外，根据北京知识产权法院发布的《北京知识产权法院规制商标恶意注册并公布典型案例》显示，2017年一季度，北知院新收商标确权行政案件1978件，相对去年同期增长49.9%。据不完全统计，涉嫌恶意注册的案件在驳回复审和撤销复审案件之外的其他商标行政案件中的比例占30%以上。

通过考察这些数据，一方面我们可以发现我国年商标注册量的庞大，说明了市场主体品牌意识的日益增强。另一方面我们也可以洞悉到庞大的商标注册量背后伴随而生的各种社会问题，其中恶意注册商标案件占据了较高比例，显得尤为凸出。有学者指出，“我国商标申请量的极速攀升，除正常商业使用需求外，更多增量一是来自于不以使用为目的的恶意抢注、恶意囤积;二是来自于为防止被诉侵权，许多企业不得不大量进行防御性注册，包括跨类注册甚至全类注册，以及为防止“撤三”，不得不每三年重新进行注册。

近几年来，恶意注册商标行为成为行业学者、专家、产业界的热议话题。无疑，商标对于企业而言至关重要，承载着企业文化，是企业的无形资产。但也正是源于此，为谋取不正当利益，恶意圈占商标资源，并以之为工具滥用诉权谋求高额赔偿的现象层出不穷。

是什么原因导致恶意注册商标的行为乱象？规制恶意注册商标行为的制度如何？本课题分为两个阶段，此阶段研究将结合课题组前期的问卷调查情况以及相关法律法规，尝试对商标恶意注册行为及其法律适用问题进行梳理，以为后一阶段的商标恶意注册行为司法判例研究作铺垫。

二、恶意注册商标的行为内涵分析

通过考察我国相关立法、司法判例以及商标确权案件，在恶意注册商标行为的定性中，关键因素之一就是“恶意行为”的认定以及判断。但是“恶意”一词，作为主观层面的判断，多少有些概念含糊，富于弹性。所谓“恶意注册行为”如何界定？有其难度。恶意注册商标行为不可穷尽，通过分解概念，可以从“恶意”的主观层面及客观行为体现来展开讨论。

（一）“恶意”的主观层面

在“恶意”主观层面的探讨中，有学者结合其他相关法律规定，将“恶意”主观状态分为四种状态，“即：不知：不知道存在他人在先注册商标;仅明知：知道存在他人在先注册商标，但无意搭便车;搭便车：不但明知，且有意搭便车和恶意抢注行为。”笔者认为，在不知的情况下，即构成“无心之过”，是否可以构成恶意的一种主观状态，这里有待商榷。与恶意相对的既是诚信，我国《商标法》第7条第1款规定了诚实信用原则。该原则既具有法律条文的性质，又有道德层面的要求，受到业界多方学者的关注。通常来讲，恶意注册商标行为的主观意图体现为商标申请人在申请注册该商标时并不以在正常生产经营中使用为目的，而是为了谋取非法利益，侵犯他人在先权利而注册商标。

（二）“恶意”的客观层面

在制度设计上，大陆法系更强调针对恶意行为的判断，英美法系则更强调注册善意的证明。通过域外考察，有学者研究发现，“欧盟商标指令和欧共体条例都没有关于恶意注册商标的相关规定，以德国为例，德国法院认为恶意注册商标行为包括：‘攻击性商标注册;拦阻性商标注册;投机性、埋伏性注册;在知道绝对保护障碍的情形申请注册以及通过虚假事实取得注册的行为”通过考察我国《商标法》的相关规定可知，法律主要规定了行为后判断，即“恶意”的客观行为体现，包括复制、模仿、翻译、欺骗、通過攀附他人的知名商标以及其他不正当手段获取商标的行为。在美国，联邦商标法则强调基于“意图使用（inter-to-use）的商标注册”也就说要想获得商标注册需要通过诚信证明，诚信证明的关键证据就是有待注册商标要有基本使用痕迹。

另外，也有学者通过中国的实证调查及研究结果出发，认为商标恶意注册行为主要呈现为五种类型。“即抢注他人在先使用的未注册知名商标、有信义关系的当事人之间的抢注、与他人在先权利相关的抢注、对公共资源的抢注、商标囤积性质的抢注。”这里需要强调的是，针对于商标囤积行为，我国《商标法》中并没有明确的适用规定。但是囤积商标行为并不等于恶意注册，这里要强调的还是“抢注和恶意囤积”行为。注册商标的数量多寡不是判断恶意的构成要件，数量多并不一定具有恶意，有时仅仅注册一件，也可能被认为具有恶意。也就是说，单纯的“囤积”行为并不成为判断恶意注册商标行为的客观标准。

三、恶意注册商标行为的原因分析

对于恶意注册商标行为的原因问题本身并不难理解，但是要梳理其个中缘由，也非易事。结合课题组的前期调查，笔者认为商标恶意注册制度外的原因可以有以下分析。

（一）制度外原因分析

1.知识经济的发展，品牌意识的提示

市场经济活动涉及到社会生活的方方面面，法律服务于社会，一个社会现象的产生带来法律问题的同时，必然有其更深层次的社会原因。在市场经济活动的进程中，知识产权经济的发展，商标在现代社会中的功能和地位也越来越凸显。

随着市场主体的知识产权保护意识不断增强，品牌意识的提升，越来越多的人重视商标的作用，在创业初期就会注重未来企业品牌的建设和布局，为了更好的享有法定的商标专用权，大多数企业都会积极的注册商标。课题组通过前期调研发现，在受访者企业中，45家企业，31家都有过商标注册经历，认为没有必要注册商标的企业也只在少数。商标的使用、注册、转让等制度带来的商机，让人们可以最大化的去发掘商标带来的商业价值。

2.不当行为人的主观行为原因

好的价值发掘固然可取，但是总不乏有那偶变投隙之辈，所以商标恶意注册行为的出现也离不开不当行为人的个体原因。根据课题组的前期调查报告发现，不管是企业调查组还是个人调查组，虽然对于商标恶意注册行为的危害认识比较一致，但是针对商标恶意注册的具体行为还是认识不足。绝大多数受访者表示除了常见的恶意抢注、欺骗等行为以外，并不清楚还有什么行为会符合商标恶意注册行为的认定。

这不仅源于我国目前对于知识产权保护相对较低的宣传教育程度，更有一些知识前沿的学者也存在错误导向，认为恶意抢占和注册商标具有一定的正当性。有观点认为：“恶意抢注商标行为并不能一言以蔽之为不正当，应当进行理性思考，进行准确判断。抢注者具有较强的知识产权意识，具有较强的市场竞争意识。认为从经济的角度出发是一件好事。”还有的观点认为：“恶意抢注商标是一种正常的投资渠道，并策划成立专业的商标域名抢注中心和商标交易网站、商标拍卖会等商标交易平台。”以上观点莫不散发着逐利的味道，也在相当程度上反映了恶意注册商标行为人的主观动力。

另外，有学者考察发现“许多地方政府为鼓励商标注册还为申请人承担申请费，甚至还给予奖励。”鼓励地方品牌建设的初衷是好的，但是这样的地方政策导向必将过多干预市场竞争，给市场主体带来错误的行为指引。课题组经过调研还发现，在一些现实案例中可见，商标注册后通过转让、许可等法律行为还可能获得潜在的较高收益，以上这些因素都是造成行为人恶意注册商标的行为动机所在。

（二）恶意注册商标行为相关的法律制度分析

从商标恶意注册的内涵出发仅仅能帮助我们完成相关的概念判断，若只停留于此，对于阻却商标恶意注册行为并不会产生太大帮助。所以，我们还得回归于制度设计，通过考察“恶意注册商标行为”，不难发现，这一行为其实还和一个关键的法律制度紧密相关，那就是商标的注册制度。

我国有明确的商标注册制度，而且伴随着市场经济的形成和发展过程中，经过多次修法，不仅扩大了注册主体，还补充了法律适用原则，逐渐实现商标法律制度本身的完善和成熟。商标注册制度本身的完善和发展值得期待，但是，目前《商标法》对于商标恶意注册行为还没有形成较为有效的遏制机制。我国现行的商标制度注重强调注册商标获得的权利和潜在利益，而没有突出强调商标的使用要求。注册途径的低门槛，法律责任的缺失，均导致商标的获得成本、维持成本以及违法成本都比较低。商标注册制度与商标恶意注册行为的发展变化形成伴生关系，一边是商标注册制度的不断完善，一边却是游走于法律边界的人利用注册程序谋取不正当利益的现象一直存在，且呈现越演越烈的景象。

1.商标注册制度产生的影响

（1）商标注册主体的扩大

《商标法》在2001年修改之前，我国商標法并不承认自然人的商标注册申请人资格。但在为了鼓励品牌产业的发展壮大，《商标法》在2001年修改后，将商标注册的申请人扩大到了自然人这一单元主体。这个过程中曾引发了自然人大量抢注商标资源的情况。为了遏制这一乱象，商标局发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》，针对自然人注册商标做出一定的限制规定。《商标法》对于申请主体的扩大，虽然带来注册制度上的便捷，但同时也为非企业性质的不当行为人提供了抢占商标资源的可能性。

（2）注册商标的可见优势

商标获得法律保护的重要前提是进行商标注册。对于商标权的取得，我国实行注册取得原则和在先申请原则。行为人想要获得法律意义上的商标专用权必须进行注册。另外，相对于自愿注册原则而言，有一些商品是必须获准注册才能够进行使用的，比如人用药品以及烟草类商品。相对于未注册商标而言，我国《商标法》对于注册商标实行的是强保护。

对于未注册商标的保护主要体现在现行《商标法》第32条和59条第3款，相关条文提出了在先权利的正当性和对未注册商标的保护要求。其中，32条规定对未注册商标给予有条件的适度保护，即赋予未注册商标的在先使用人制止恶意抢注的权利。59条规定了未注册商标能够继续使用的程度及范围，即需要达到“一定影响”的程度才可以在原有范围继续使用。所以，若非强制注册商品，未注册商标虽然可以使用，但是，未注册商标要想获得保护需达到某种显著性程度及市场影响力才可以与注册商标相抗衡。另外，由于未注册商标没有法律意义上的商标专用权，未注册商标即便达到了驰名商标的程度，能不能获得法定赔偿也尚无法可依。

由此可见，在强调商标注册主义和在先申请原则的前提下，势必忽略商标的实际使用价值，造成对注册商标和未注册商标在保护制度上的差异性存在。

2.规制恶意注册商标行为的相关制度

我国《商标法》对于商标恶意注册行为没有具体的规定，对于规制恶意注册商标行为的条款分散在各个条文中。在不同阶段有一定的适用条款，其中包括《商标法》第7条第1款，第13条、第15条、第33、44和45条。

（1）诚实信用原则的出现和适用

早在90年代，就有学者指出，“诚实信用原则不仅应当对商标法具体条款的理解和适用提供指引，也可在法律规定不足的情况下发挥填补法律漏洞的功能。为规范商标的申请和使用，在1993年《商标法》的修订中第一次出现了“以欺骗手段或其他不正当手段取的商标注册”列为绝对理由的兜底条款，对于不正当、欺骗手段获取商标注册进行规范。这也是最早出现的关于规制非诚信商标注册行为的法律条文。2013年《商标法》修订后，在总则中正式引入了诚实信用原则，即第7条第1款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”该原则作为商标保护的核心原则，贯穿商标法始终。

有学者认为：“在商标使用中，如果违反诚实信用原则而侵害他人合法权益，可以构成滥用商标权，应当按照相应的侵权行为认定和处理。”但是通过考察商标法的有关规定以及相关案例，可以发现，诚实信用原则的适用还存一定的局限性。在商标行政确权程序中，第7条第1款并不能作为提起异议或无效的适用理由。在司法实践中，第7条第1款也多与其他条款并行适用。所以该原则在商标行政程序以及司法实践中不同阶段的具体适用情况仍然不是很明确，什么时候适用？如何适用？可否单独适用来处理商标恶意注册行为？在相关研究领域也存有争议。

（2）权利救济阶段的适用条款

现行《商标法》能够适用于恶意注册商标行为的法律条款，包括44条和45条，即绝对禁止条款和相对禁止条款的规定。其中，绝对禁止条款是指在商标异议阶段或商标无效宣告阶段，“任何人”对于违反《商标法》的第10条、第11条、12条可以提出异议申请或无效宣告申请。相对禁止条款，是指在商标异议阶段或商标无效宣告阶段，“在先权利人、利害关系人”针对违反《商标法》第13条第2款和第3款、15条、16条第1款、第30条、31条、32条的规定，可以提出异议申请和无效宣告申请。

从保护商标专用权人的角度出发，对于遏制权利人滥用诉权提起商标异议和无效程序而言，相对条款和绝对条款中“任何人”和“利害关系人”的主体设置和划分有其意义和价值。但对于遏制商标恶意注册行为而言，44条和45条对于提起商标异议和无效程序的正当行为人来说则属于事后补救程序，并不能从源头上直接遏制恶意注册商标行为。在商标注册申请阶段，相对于不当行为人的主观状态而言，注册行为只要不存在法律规定的情况，并不一定必然面临异议或无效程序，行为人仍然有一定的投机空间。

四、初步结论及建议分析

恶意注册商标行为扰乱正常的注册制度，挤占正常注册申请人的资源空间，影响正常市场秩序的建立，造成对行政资源、司法资源的浪费，直接危及到我国建设品牌强国的战略目标。恶意抢占商标资源的获利行为更是树立了恶劣的示范效应。2018年3月国家商标局发布征求《商标法》修法意见的公告，再次引发业界针对“商标恶意注册行为”的热议。

（一）建立并完善注册商标与未注册商标制度合理的强弱配置

商标的存在价值就在于区分商品，在于实际的市场使用。加强对在先使用商标的保护力度，平衡好注册商标和未注册商标的保护权益，对于遏制恶意注册商标行为会产生直接效果。也有学者指出：“立法者将商标先用权制度作为注册商标专用权行使的一种限制方式，这是在坚持注册取得原则的基础上，对使用价值进一步的肯定。”笔者赞成这种观点，其实商标注册主义并非只是为了注册授权，也并非要过分强调注册商标的潜在权益，肯定商标的使用价值，才会凸显注册商标的必要性，如果商标没有“用”，那注册也无意义可言。法律不应当为那些恶意注册后没有实际使用商标的权利人预留空间。有学者指出“在注册主义模式下，商标注册虽不以使用为前提，权利行使和注册维持却有赖于真诚使用。”，在注册主义模式下，更应当强调商标的实际使用价值，在立法上应当适当倾斜，对注册商标和未注册商标的保护强弱适度，针对于商标的“撤三制度”“商标转让制度”以及“未注册商标的保护制度”也应当得到相应的完善和配套。针对于优化商标注册制度本身，也有学者提出域外借鉴，认为要解决恶意注册问题是否可以参考美国的“在先使用原则”。“在先使用原则”规定商标即可注册，也可以不注册，但是依据美国商标法律，商标要想获得法律保护就得基于使用状态。“美国商标法强调的商标的使用必须是”充分的使用”（sufficent use）而非“象征的使用”（token use）。”商标在具体保护中情况复杂，对于“恶意注册”这样一个存在一定主观判断、道德判断的法律适用行为，更是需要区别情况区别对待。

（二）细化商标审查阶段的准入标准

现行《商标审查及审理标准》于2016年修订，但标准内容较于之前版差别及变化并不大。所以，在申请阶段细化商标审查及审理标准对于规范商标注册行为具有实质性意义。在商标注册申请阶段有一个较为明确的商标注册制度及审理标准，从程序上能够及早地遏制不当注册行为，规范商标注册行为，从效果上能够避免后期更多的社会资源浪费及权益损失。

（三）完善规制恶意注册商标行为的适用依据

在司法實践的个案中，“恶意行为”多少都会具有主观价值判断，判断结果未必精确，我们需要跟进社会行为及时修订法律内容，我们需要更充分的法律适用依据。针对已经出现的大量囤积商标的行为，以及非混淆性商标淡化行为是否可以归为恶意注册商标行为加以规制？既然恶意行为的判断不可穷尽，是否可以加入诚信行为的证明制度？除现有法律中一些比较明确的适用条文以外，在进行行为判断时，除客观依据外，是否可以还寻找到比较清晰合理且能够更多支撑主观判断的适用依据？总的来说，“恶意”之“恶”其根本在于违礼，应当坚持什么、维护什么、否定什么、改造什么，这不仅仅是法律层面的考虑，更是复杂的人性问题，以及道德层面的考量，如何更好的平衡个中关系，这恐怕需要更多背后的力量和智慧去发掘和完善。

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[8] 调查问卷的发放和设置：本次课题组针对企业（l来自七个省市，45家企业）共发出问卷并收回有效问卷45份，问卷共包含10道选择题，2道填空题。针对个人（来自各行业13个省市100人）发出问卷并收回有效问卷100份，问卷共包含10道选择题，2道填空题。问题类别主要分为：1.受访者类型;2.对于恶意注册商标认识程度;3.对恶意注册商标的态度;4.是否实施或者遭遇过商标恶意注册;5.在实施或者遭遇商标恶意注册时如何应对。

[9] 课题组前期调研发现：针对恶意注册商标行为的判断，企业受访组有近70%将囤标行为判断为恶意注册行为，个人受访组有70%选择了不清楚。

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作者简介：

黄炎娇（1984-），女，毕业于中国青年政治学院，法律硕士，经贸法律系知识产权教研室讲师，研究方向：知识产权法。