公平责任原则在医疗损害责任纠纷中的适用

杨海涛 谈在祥 李海洋

摘 要 依《侵权责任法》第59条不构成侵权，却仍依第24条分担损失，则出现行为人无论如何都要承担责任的结果，会导致二者的逻辑冲突;同理，第24条与第54条、第58条亦有冲突。应明确公平责任原则的适用范围，至少应明确以下情形不适用公平责任原则：一是法律明确规定适用无过错责任;二是法律明确规定适用过错责任原则、过错推定。

关键词 公平责任原则 医疗损害责任 医疗产品责任

基金项目：江苏高校哲学社会科学研究基金项目（2017SJB0992）：医疗行业权益保护与免责研究，主持人杨海涛。

作者简介：杨海涛，徐州医科大学马克思主义学院，副教授，主要从事卫生法研究;谈在祥、李海洋，徐州医科大学。

中图分类号：D923                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.101

《侵權责任法》第24条规定了公平责任，对该条是否为公平责任的一般条款及其具体适用情形多有争议。多年来侵权法的实践，表明如果对于具体问题不做具体规定而完全交由法官自由裁量，难免会出现同一类型的案件各地法院审理的结果大相径庭 。

在中国裁判文书网搜索关键词为公平责任且四级案由为医疗损害责任纠纷得60份判决书，其中，适用“公平责任”判决的共计18份，另查得纠正一审或二审法院适用“公平责任”不当的二审或再审判决书共计9份。裁判理由和依据不一而足，不能回应“公平责任是个筐，什么都往里面装”的质疑，有必要对公平责任原则在医疗损害责任中的适用加以探讨。

一、 医疗产品责任纠纷不能适用公平责任原则

18份判决书中：医疗产品责任纠纷为4份，占比22%，药品、血液致损的各2份;一般医疗损害责任纠纷共计14份，占比78%。

以某甲、某疾病预防控制中心（以下简称某疾控中心）纠纷为例，某甲在某疾控中心处接种人用狂犬病疫苗，后出现肾衰竭，经市医学会和某鉴定所两次鉴定，鉴定结论皆为接种疫苗与肾衰竭之间无因果关系，其中某鉴定所指出某疾控中心在接种前告知、询问以及相关内容的记载存在不足，一审法院确认某疾控中心无过错且无因果关系，依《侵权责任法》第24条判决某疾控中心支付补偿款2万元，二审法院考虑到某甲的损害结果，双方的经济状况等因素，维持一审法院判决。

《侵权责任法》第59条规定了医疗产品损害责任，而产品责任的归责原则是无过错责任原则，即患者无须证明医疗产品的生产者、医疗机构是否有过错。 承担医疗产品损害责任的法定条件有三：一是患者有损害;二是药品、消毒药剂、医疗器械有缺陷或血液不合格;三是有因果关系，三者缺一不可。在前述疫苗案中，法院在确认某疾控中心无过错且无因果关系的情况下，显然无法适用第59条令其担责，但仍然适用公平责任条款判其承担补偿责任，这将无限扩大第24条的适用范围。

这将导致《侵权责任法》第59条与第24条在适用上的逻辑矛盾。根据第59条，如果行为人的行为符合二要件且无法定免责事由则构成侵权，反之则行为人不应承担责任。若根据第59条不构成侵权，却仍依据第24条而分担损失，则出现行为人无论如何都要承担责任的结果，将破坏侵权法的预防功能，行为人将失去改善行为的动力。

如果在不构成侵权的情况下适用公平责任原则，无异于绝对的结果责任，只要有损害，医疗产品的生产者、医疗机构就要分担损失，只是不承担完全的损失而已，且无法免责。若此，试问：谁还敢使用医疗产品或血液？

在法律明确规定适用无过错责任之特殊侵权场合，应排除公平责任原则的适用。

二、公平责任不能适用于一般医疗损害责任

在一般医疗损害责任纠纷中适用“公平责任”判决书共14份，对行为人过错的确认分3种情况：一是有过错。仅1份，占比7%，确认行为人有过错，但无因果关系;二是无过错。共计6份，占比43%，其中4份在确认无过错的同时确认行为人的行为有不足，如告知、病历管理、确诊等方面的瑕疵;三是不能证明。共计7份，占比50%，不能证明的原因主要是无法鉴定和没有鉴定，其中2份同时确认行为人的行为有不足。

以某乙与某村卫生所医疗损害责任纠纷为例，某乙到某村卫生所医疗就诊，后经抢救无效死亡。一审法院采纳某科大司法鉴定中心的鉴定意见，确认医方存在相关记录不完善、对病情的沟通告知不足等过错，但某乙的死亡后果是自身疾病的严重性导致，上述过错与某乙死亡的损害后果无关。根据当事人的经济状况，一审法院适用公平责任原则判决某村卫生所补偿部分损失，二审法院支持了一审法院的判决理由但提高了补偿比例。

然而，在一般医疗损害责任纠纷中适用公平责任原则是不妥当的。

关于一般医疗损害责任。根据《侵权责任法》第54条，过错是其必要要件，一般而言，“无过错则无责任”是其必然要求。若根据第54条不构成侵权，却仍依据第24条而分担损失，则出现“无过错仍应承担责任”的结果，同样会破坏侵权法的预防功能，第54条与第24条之间在适用上存在着明显的逻辑冲突。

通说认为，第54条为医疗损害责任的一般条款，属于法律明确规定适用过错责任原则的场合。《侵权责任法》对一般医疗损害未采无过错责任原则、过错推定原则，在参考各国立法后最终采过错责任原则，理由是考虑到医疗行为的风险性、探索性、未知性，若对医疗机构施加过于严苛的责任不利于医疗行业的发展，最终将损害全体患者的利益。过错责任原则的要义是“有过错，则有责任”，若行为人没有过错则无需承担侵权责任。过错责任在《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中未见改变。

如果对一般医疗损害责任适用公平责任原则，将会架空第54条，导致与过错责任的逻辑冲突，即使行为人没有过错也要承担责任，本质上仍为绝对的结果责任，这明显与立法者采过错责任原则的本意相违背。

杨立新教授指出，将公平分担损失规则适用于医疗损害责任领域，与《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款不符，不够妥当，不宜采纳这种意见。 郭明瑞教授亦指出，若医疗方没有过错，则对患者一方发生的损失不承担责任。若患者一方对所受损害的发生也无过错，我们能以第24条规定的公平责任为根据而认为可由医疗方分担损失吗？显然不能，否则，社会将永无宁日。

在法律明确规定适用过错责任之场合，应排除公平责任原则的适用。

三、公平责任不能适用于《侵权责任法》第58条

若出现前述14份判决书所涉病历管理等不足等问题，适用公平责任原则同样是不妥当的。病历管理等不足若为隐匿、伪造等行为，应依《侵权责任法》第58条推定行为人有过错;若确认病历管理等不足与损害后果无因果关系，则因缺乏因果关系要件而不构成侵权。

《侵权责任法》第58条规定了推定医疗机构有过错的三种情形，包括行为违法、隐匿或者拒绝提供病历、伪造、篡改或销毁病历，属于法律明确规定适用过错推定原则的场合。过错推定本质上为过错责任，这一点在理论上未见争议，其要义是于法定情形下若医疗机构不能证明自己没有过错，将承担侵权责任，反之则无需承担责任。于此情形，则不能因为受害人也没有过错，而由行为人与受害人一同分担损失或分担责任。

因过错推定本质上为过错责任，其与过错责任的关键区别在于出现法定情形时推定行为人有过错，加重行为人的举证责任，但不否定行为人通过证明自己没有过错为抗辩。前述判决书所涉病历管理等瑕疵法院皆确认瑕疵与损害后果之间无因果关系或不能证明有因果关系，实质是行为人的行为缺乏过错或因果关系要件而不构成侵权，此时若适用第24条同样会导致前述逻辑上混乱。

在法律明确规定适用过错推定之场合，应排除公平责任原则的适用。

四、结语

若公平责任原则不能带给民事主体公平的结果和感受，显然失去了法律预防的功能，亦会破坏人们对法律的信仰。

在《侵权责任法》第7章有明确规定的医疗损害责任中难以有公平责任原则的适用空间，正确处理《侵权责任法》第7章医疗损害责任与第24条公平责任之间的矛盾，应明确公平责任原则的适用范围。

德国、奥地利、荷兰、俄罗斯、瑞士等国都作出了关于公平责任的规定，各国关于公平责任适用范围的规定有两种做法：一是规定具体的适用范围，如德国;二是不规定具体的适用范围，只规定一般条款，交由法官裁量，如荷兰，但完全基于法官的自由裁量来分担赔偿责任的规定只见于荷兰。 我国《侵权责任法》第24条规定了公平责任，对该条是否为公平责任的一般条款及其具体适用情形多有争议，不明确公平责任原则的适用范围，难以摆脱“公平责任是个筐，什么都往里面装”的泥潭。

现代公平分担的规定最初产生于未成年人和精神病人的赔偿案件， 前人的谨慎体现了对公平责任原则泛化的担忧。有关侵权责任法释义列举了5类情形：第一，无民事行为能力人造成他人损害;第二，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害;第三，具体加害人不明，由可能加害的人分担损失;第四，因意外情况造成损害;第五，为对方利益或者共同利益进行活動过程中受到损害。 但此仅为学理解释，不具有当然的法律效力，仍需明确公平责任原则的适用范围。

即使一时难以确定公平责任原则的具体适用范围，至少应当明确如下规则：一是法律明确规定适用无过错责任原则的情形不适用公平责任原则;二是法律明确规定适用过错责任原则、过错推定的情形不适用公平责任原则。否则，则会出现只要有损害行为人就要承担责任的结果，如医疗损害责任纠纷。

注释：

王利明.侵权行为法的独立成编.现代法学.2003（4）.

杜万华，郭锋，吴兆祥，等.最高人民法院审医疗损害责任纠纷司法解释规则精示与案例指导.北京：法律出版社.2018.

杨立新. 《侵权责任法》规定的医疗损害责任归责原则.河北法学.2012（12）.

郭明瑞.关于公平责任的性质及适用.甘肃社会科学.2012（5）.101，100.

毛东恒. “公平责任原则”构造问题的比较法研究.湖南社会科学.2016（4）.

王胜明. 中华人民共和国侵权责任法释义.北京：法律出版社.2010.

吴琴.《侵权责任法》第24条的适用性研究.厦门广播电视大学学报.2018（4）.