私募基金哪种法律形式更好

苗卿华

诚通基金管理再限公司党委书记，曾任中国诚通集团董秘，毕业于复旦大学。

近年来，我国私募基金发展迅猛。实践中，PE主体法律形式主要有：公司制、有限合伙制、契约制。其中，公司制基金依据《公司法》设立，合伙制基金依据《合伙企业法》设立，契约制基金主要基于当事人的意恩自治设立，主要法律依据是《信托法》、《合同法》。究竟采用哪种形式更好？

近年来，我国私募基金发展迅猛。据统计，2014-2017年，私募基金的数量和基金规模保持50%以上的增长。截至2018年11月，中国证券投资基金业协会已登记私募股权、创业投资基金管理人14676家。其中，私募股权投资基金27115只，规模7.68万亿元；创业投资基金6442只.规模0.88万亿元。截至2018年11月，私募股权基金（Private Equity，缩写为PE）的数量较2017年增加17.9%，规模增加20.3%。作为多层次资本市场重要组成部分，私募基金在支持实体产业发展、服务科技创新、激发各类生产要素活力、推进混合所有制改革等方面发挥了重要作用。自2004年深交所中小企业板问世至2018年5月，中小板公司有709家高新技术企业、比例达78%，中小板企业中有私募创投背景的企业占比达70%。

私募基金是指.以非公开方式向风险辨别和承受能力的合格投资者募集资金设立的投资基金，投资标的包括股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。其中，PE主要对非上市企业进行权益性股权投资，并以策略投资者的角色积极参与投资标的的经营与改造，通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。相比创投基金，PE更加专注于长周期投研和投后管理能力建设，更加关注内部治理机制的建立健全。2019年1月，证监会副主席阎庆民表示，私募基金尤其是私募股权投资基金必须不断完善内部治理。

与公开募集的投资基金相比，私募基金在募集方式、投资方式、投资对象、管理方式和退出渠道等各方面具有鲜明特点，其中基金的组织形式有很大差别。私募基金的组织形式是合伙制为主，兼有公司制和信托制的主体形式。私募基金在我国已经经历了30多年的发展历程，期间基金的组织形式在不同发展阶段表现出了不同的特点：第一阶段：自1993年淄博基金成立到2007年，我国PE基本以公司型成立，由于基金治理比较完善，运作一直稳健。第二阶段：2007年《合伙企业法》修订案实施后，主要出于避税、架构设计灵活等方面考虑，合伙型基金快速发展并成为主流。第三阶段：2013年前后，鉴于合伙型基金在避税等方面的优势不如预期，从更好避税、设立便利方面考虑，PE也开始采用信托型/契约型。

关于私募基金的组织形式，在法律层面，除《公司法》《企业法》《证券投资基金法》等一般性法律规定以外，目前尚无专门针对性的法律出台；除了《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿），国务院也尚未颁布统一管理私募基金的行政法规。私募基金管理的主要归口行政管理部门是证监会，对口行业协会是中国证券投资基金业协会。受证监会的授权，协会具体规范和制定了很多私募基金的管理办法，对私募基金建立和运作的一些基础性工作进行了规范，包括基金管理人登记和基金备案办法、信息披露管理办法、基金募集行为管理办法、服务业务管理办法、基金管理人内部控制指引、基金合同指引等。

目前对私募基金规范最为核心的，是证监会2014年8月发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，对私募基金的登记备案、资金募集、投资运作监督管理做了规范，但对基金主体的组织形式并未做出明确规定。实践中，PE主体法律形式主要有：公司制、有限合伙制、契约制。其中，公司制基金依据《公司法》设立，合伙制基金依据《合伙企业法》设立.契约制基金主要基于当事人的意思自治设立，主要法律依据是《信托法》《合同法》。究竟采用哪种形式更好？并无定论。

公司制是PE最早采用的法律组织形式，指基金本身为一家公司。通过发行股票或受益凭证的方式筹集资金，由公司法人实体自行或委托专业基金管理人进行管理的股权基金。公司制通过公司章程及委托合同约定，明确股东（大）会、董事会、监事会与管理层职权。基金管理人还可以在董事会之下建立投资决策委员会，使投资人与基金实际管理运作者（管理人、管理人下设的董事会、投委会、经理层）之间通过授权最终形成信托关系。公司制基金的的优点是治理主体权责明晰，权利分配与制衡健全；缺点是增减资、份额对外转让灵活性差，涉及双重征税问题。另外，一般情况下公司制PE作为资金的集合体，本身并不具备投资能力，而是基于信托关系委托基金管理人管理运作基金。基金公司股东的职能主要是出资，而权利则主要体现在选择管理人和分红方面。因为不参与基金的日常管理和投资决策，基金公司股东权利一定程度上虚置，容易对基金管理人过度依赖。

有限合伙制是目前私募基金最多采用的组织形式。其基本特征是根据《合伙企业法》，最少需要一个普通合伙人（GP）和一个有限合伙人（LP）。基金执行事务管理一般由普通合伙人负责。采用有限合伙制，最大的好处是税收简便优惠。但由于我国的《合伙企业法》《证券投资基金法》对于普通合伙人信义义务的规定相较于公司制而言执行案例更少，导致普通合伙人因故意或重大过失未尽注意义务而损害有限合伙人利益时，有限合伙人可能无法通过法律途径维护自身权益，合伙协议是有限合伙制PE最重要的法律文件，如果对普通合伙人和有限合伙人的权责配置、基金结构、退出机制、资金缴纳、风险分担、投资人提前退出等问题约定不明或没有约定，则势必影响未来基金的运营效果。

契约制基金不具有独立的法律主体资格，当事人之间是契约关系。契约型基金的优点是决策效率高、免于双重征税、退出机制灵活、流动性強、运营成本低。但相应的信托契约框架下，投资者作为受益人，把财产委托给管理人管理后，投资者对财产便丧失了支配权和发言权，对基金管理人的监督机制难以保障，法律风险高。