论“亲亲相隐”之当代刑法意义

摘 要 “亲亲相隐”是我国古代礼法结合的具有代表性的法律制度，具有人性根基且对当代刑法的现代化有积极意义。学者们以批判与建议修改立法作为基本方式为“亲亲相隐”进入我国刑事法律体系构建复归之道，不具有现实意义，应当优先尝试在解释论上寻找路径。“期待可能性”理论与“亲亲相隐”一脉相承，应当在实质刑法论的语境下透过期待可能性的视角，通过刑法解释为“亲亲相隐”构建司法上的出罪路径，实现“亲亲相隐”对于中国刑法现代化的意义。

关键词 亲亲相隐 实质刑法解释 期待可能性 刑法现代化

作者简介：王璇，武汉大学法学院2016级法学理论硕士研究生。

中图分类号：D929                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.119

一、引言

“亲亲相隐”是我国古代礼法结合形成的具有代表性意义的制度，也是贯穿西方自古希臘、罗马至现代法律制度和社会生活中的规定。 其与刑事法律有着密不可分的关系。作为一种在中国被奉行了数千年的社会伦理和法律规则，其在新中国建立后被作为“封建文化糟粕”，在法律制度中予以废除。在今天中国的刑事法律中，未见其踪迹。从20世纪90年代至今，不少学者撰文阐述古代容隐制度的合理内核，说明其之于当代中国刑法的意义，呼吁刑法立法重构。本文即基于这一背景，在肯定“亲亲相隐”价值内涵的同时，回答如何实现其意义的问题，探求是否必须在立法上实现其出罪价值，是否有可能在解释论的角度下实现以及实现途径为何。

二、“亲亲相隐”在中国的流变与复归

（一）“亲亲相隐”制度的历史嬗变及其当代命运

“亲亲相隐”作为制度化、法律化的亲属伦理原则，其历史发展脉络在许多学者的探寻下已十分明晰。“亲亲相隐”的思想最早至少可以追溯至春秋战国时期，孔子早已说过“父为子隐，子为父隐，直在其中”。 作为一种制度，其最早制度化、法律化发端于秦朝，在《睡虎地秦墓竹简》中就已有“公室告”与“非公室告”的规定。在汉律中，董仲舒对“亲亲相隐”进行了极大肯定，“亲亲得相首匿”成为一项刑法原则。 而唐律无论从制度设计还是制度的内容，对亲亲相隐的规定都已相当完善。宋、元、明、清四个朝代，也基本沿袭了唐朝的规定，没有作出原则性的改变。 清末及民国时期的法制变革中，许多传统法律文化已经在立法层面被排除，但“亲亲相隐”仍然在改造之后被保留下来。从《大清新刑律》开始，基本取消了“干名犯义”等强制性法定义务或纲常义务的规定，基本上只剩下容隐权利规定。“亲亲相隐从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变，是在这一时期完成的。”

在我国社会主义法制的建立过程中，“亲亲相隐”被作为一种“封建糟粕”，在各部门法中被全盘否定。在刑法上，具体表现在现行《刑法》第307条规定的妨害作证罪及帮助毁灭、伪造证据罪、第310条规定的窝藏、包庇罪中。“亲亲相隐”在我国目前的法律规定上处于一种“被摒弃”的状态。

（二）人性关怀：“亲亲相隐”的立足根基

“亲亲相隐”作为一种在中国奉行了数千年的伦理道德与法律规则，短短数十年内成为“封建糟粕”，无法让人信服，也会让中国的法治道路戴上镣铐。“人本主义是中国传统法文化的哲学基础，也是中华法系的特点之一。” 蕴含于亲亲相隐中的人伦关怀早已在几千年的发展中内化于中国人心中，而考察国外，结论仍然相同，这是暗含于全人类历史发展的、不可割裂的因素。如果忽略人类的这一基本情感，也就会产生贝卡里亚所说的结果：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”尤陈俊教授曾用两个社会文本展示了一个法治的悖论，按照现代行政理念建立起来的国家权力系统在推行至乡土社会后收效甚微，有效运行的却是当地的“地方性知识”。 “送法下乡”式的“法治”可能需要经受乡土社会的“重新阐释”。忽略传统文化因素，标榜“现代”的法律寸步难行，不仅是在中国的乡土社会，背离基本亲情人伦的法律，在其适用范围内，都是寸步难行的。尤陈俊教授也提到运动式的普法仍然会产生“润物细无声”的效果， 但是，可以确信，作为人类社会中情感上的共通，很难在现代法律体系中对“亲亲相隐”进行减损或者消解，“熟人社会”尚可随着不断的发展与开放消解，失却一些原本的习惯于传统，亲情人伦却难以从人类社会和法治秩序中消除。

忽略人性根基，刑法难以实现其目的。“刑法学的出发点是人，落脚点是惩罚正当性如何求得，惩罚的技巧如何获得成功。” 刑事政策以预防犯罪为根本目的，而犯罪预防，在刑法学看来，分为一般预防和特殊预防。一般预防即通过刑法的作用，使一般人看到犯罪的后果，而选择不去犯罪。这种预防是必须基于人类的一般情感，否则无法得到人的遵从，一般预防也就失去了其意义。忽略已经内化于心的亲属人伦，通过立法强硬地将“亲亲相隐”排除，无法起到犯罪的一般预防效果。特殊预防也相同，当行为人将其已经遭受过的刑罚与亲情伦理相比，他仍然会觉得后者更为重要。罪刑法定原则在1997年刑法典修改时被确定为刑法的基本原则，规定于《刑法》中，刑事法网日益严密，刑法的现代化似乎不再遥不可及，却又陷入了极限的投入与急剧下滑的效益之间的矛盾。 实现刑法的目的与功能，决不能忽视对人性的探讨。

（三）批判立法：“亲亲相隐”的复归之道

近年来，也正是因为像前文所讨论，“亲亲相隐”具有人性的根基，对于中国法律的现代化具有意义，许多学者纷纷撰文，从各类角度肯定了“亲亲相隐”的伦理与法律价值。考察相关文献，其有一个共同点：从价值层面肯定“亲亲相隐”的合理性，在刑法上，则主要从期待可能性、刑法的谦抑性等角度来对其给予价值支撑，得出的结论在于对立法进行修改，在立法上体现“亲亲相隐”。

具有代表性的学者是范忠信教授，他以亲亲相隐为主题，发表过多篇具有代表性的文章。在他的文章中，他通过研究古籍和史料对亲亲相隐制度的起源和发展做了梳理，对中国社会两千余年容隐制度的发展历程做了全面系统的评述，又从比较法的角度，在对中西容隐制度的历史发展过程进行考察之后，就容隐制在中西法律文化传统中的相通与相异之处做了分析与归纳，并在肯定“亲亲相隐”制度价值的基础上，提出对刑法、诉讼法、宪法等领域具体法律条文的修改建议。在刑法层面，即是在《刑法》第六章第二节的“妨害司法罪”各条之后增加一条：“意图为近亲属开脱责任、逃避制裁而犯本节各条之罪者，可减轻或免于处罚。” 其他多数学者文章的观点也大体如此，这是绝大多数学者为“亲亲相隐”入法而构建的“复归”之道。

（四）思考角度：在实质刑法解释论中的展开

学者们已经从各个角度展开了“亲亲相隐”之于当代中国刑法的意义，最后的落脚点则是批判现行《刑法》与“亲亲相隐”之相悖，继而提出重构立法的建议。然而，立法的修改何其容易？近年来，法学界的不少文章动辄大谈立法建议，一旦遇到“立法不完善”之处就要修改立法，这样的方式并不真正理性，也不符合现实情况，这是我国在法治道路上所要思考的问题。真正理性的方式是，在“实质解释”的话语体系下，根据社会正义的理念，在文字所可能涵盖的意义范围之内，作出实质上符合法律之意的解释。刑法的方法论，经历了从本体方法论到工具方法论的范式转型，这既是由刑法学自身的学科特性所决定的，也是由实现刑法的正义性所要求的。 解释刑法同样也能为刑法的立法提供借鉴。

学者们主张把“亲亲相隐”纳入刑事立法，是在肯定其价值的基础上，希冀它能在现在的中国刑法中发挥出罪的功能。立法理论应当将重点置于刑法的解释，而不是批判立法，因此，对于“亲亲相隐”所欲实现的出罪目的，应当从现行刑法的角度首先审视能否通过解释路径予以实现，只有在所有道路都封堵之时，才求诸于立法。这也是传统的“亲亲相隐”之道在中国现代刑法中发挥其意义的正确道路。

三、解释视角的选取

学者们近乎一致地选择提出“立法建议”，而非解释法律，实际上也与我国《刑法》罪刑法定原则的规定有关。“法治国”都无一例外地强调刑法中罪刑法定的人权保障机能，我国《刑法》第3条后半条规定了“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，也呼应了其这一机能。然而其前半条“法律明文规定为犯罪行为的，应当定罪处罚”被一些学者认为体现了出罪禁止功能，与罪刑法定原则应有之义不相符，罪刑法定原则特有的出罪功能退居其后，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。 这是“中国特色”的创造，却很难说其合理性所在，即使是从社会保卫的角度——罪刑法定原则本就是基于人权保障而产生和存在，人权保卫在更多的意义上，则是刑法本身的功能。如果仅对该条进行形式上的理解，则容易得出“法律明文规定为犯罪行为的，必须定罪处刑”的结论，这可能也是学者们在立法上看不到“亲亲相隐”出罪希望的原因之一。

本文认为，在《刑法》第3条进行如此规定的前提下，对犯罪的认定，应当坚持一种实质的刑法解释论，“简单地认为，只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科处任何刑罚。根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性），而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡（犯罪上刑罚的均衡），亦即从实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。” 入罪与出罪是一个问题的两个方面，但是其路向、工具和手段并不相同，入罪倚重的是犯罪的积极构成要件，而出罪更多倚重的是犯罪的消极构成要件，在实质解释论的立场下，应当从实质的角度，考虑消极的犯罪构成事由， 也即刑法的正当化事由。刑法的正当化事由根据是否有规定，可以分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由，超法规的正当化事由不仅基于实质违法概念，而且建立在法秩序的统一原则之上。

“期待可能性”被认为是刑法中超法规的正当化事由之一，学者们在论述“亲亲相隐”价值的时候，也肯定了在现代刑事法律中排除“亲亲相隐”不具有期待可能性，如范忠信教授就认为期待可能性与“亲亲相隐”的结合大有收获，可惜的是，他的讨论也仅仅止于用期待可能性理论来肯定“亲亲相隐”，从而认为应当对“法治圣贤定位”的刑事法制进行全面反省。 很少学者能从期待可能性作为一种超法规的正当化事由之一可能排除犯罪的视角来进行研究。 本文选取期待可能性作为视角，试图在实质刑法解释论下，构建“亲亲相隐”在我国刑法中的存在路径。

四、期待可能性视角下的展开

期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性，如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性，即无期待可能性，则行为人即使选择了某种危害社会的行为亦不负刑事责任。期待可能性理论产生于德國刑法，在德日刑法“三阶层”体系的形成中发挥着重要的推动作用，最终被“三阶层”体系置于责任层面，在德国同样作为超法规的排除违法性事由存在。

一个具有起点意义的问题是，我国现行刑法对应的是“四要件”平面耦合式的犯罪构成要件体系，期待可能性理论是否能适用于我国的土壤？可以说，其可适用性得到了多数学者的有力支持，张明楷教授也指出，即使在德国，期待可能性也只是在故意的作为犯中受到冷落，在我国，仍然有必要合理适用期待可能性理论。 当然，的确不能滥用狭义的期待可能性理论，即不能动辄以行为人缺乏期待可能性（具有超法规的责任阻却事由）为根据宣告无罪，而应对其类型化加以对待。

作为责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，即使说已经肯定其在我国的刑法中的意义，期待可能性理论也只能游离于我国的犯罪构成之外。它不同于主观罪过，也不同于正当防卫、紧急避险等正当化事由，只能在犯罪构成之外独立判断。 因此，仍得在犯罪构成之外，进行一道独立的考察。

对期待可能性的判断，谢望原教授提供了较为详细可行的三个步骤 ：（1）犯罪动因考察：这种动因是相对于行为人的客观外界原因，且行为人面临着两个重大法益的尖锐冲突而使其控制状况遭受影响，往往存在于行为人自身的重大利益受到威胁或者与行为人有密切关系的人的重大利益遭受损害或威胁的情况;（2）主体选择性考察：考虑重大利益冲突的客观情况是否对行为人的选择产生影响以及行为人摆脱困境选择其他不违反手段的可能性;（3）规范评价：如果法规范在价值上并不认可行为人作出的如是选择——哪怕是万般无奈下的选择，那么同样不能在法律上评价为期待可能性的缺失而阻却责任。笔者以为此三步骤思虑详尽，可以作为考察“亲亲相隐”缺乏期待可能性之标准。

不难判断，“亲亲相隐”符合以上情状。当父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有义务保护其安全的人的生命、健康或自由受到损害或处于危险之中时，会产生对其守法行为的限制，这种限制甚至可能超乎法律的规定，可以认为，行为人在这样的情形下没有自由选择的余地。从价值层面来看，如前所述，刑法的规定是建立在人性的根基之上，“亲亲相隐”是尊重亲属人伦的体现。这样的情形下，法律对行为人的期待可能性丧失或者程度出现了降低。

在确认了“亲亲相隐”可以因缺乏期待可能性而排除违法性之后，仍然还有一个问题，也是刑法学界中歧见纷呈的期待可能性之判断标准的问题。相应的学说有行为人标准说、国家标准说和法规范标准说。各类标准实际上都有自身坚持的立场，都有其所短，也各有所长。本文在此想表明的是一种调和化的观点。“结局只能是，站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。” 同时，期待可能性本身就是行为人与国家法律秩序的一种对立，同时，也需要考虑法规范的期待和价值取向，需要在判断中达到个体和国家、社会利益之间的平衡。因此，一些对国家和社会利益产生极其严重社会危害性的犯罪，如危害国家安全犯罪，应当排除在“亲亲相隐”的范围之外。

五、结论

中国刑法在走向现代化的路途上，需要培育中国刑法的现代伦理品格，将“亲亲相隐”排除出刑法规定，有碍于这一品格的实现。实现“亲亲相隐”在当代刑法上的复归，并不意味着只能批判和修改立法，在刑法需要保持相对安定性的前提下，需要在刑法解释中寻找路径。期待可能性作为一种超法规的正当化事由，可以在实质的刑法解释中，为“亲亲相隐”构建当代刑法上的出罪路径。

注释：

范忠信.亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系.比较法研究.1997（2）.

张燕婴译注.论语·子路.中华书局.2006年版.第196页.

曾宪义主编.中国法制史.北京大学出版社、高等教育出版社.2000年版.第100页.

骆群.亲亲相隐：刑事政策的人伦启示.东方法学.2010（3）.

范忠信.中西传统中的“亲亲相隐”.中国社会科学.1997（3）.

张晋藩.人本主义——中华法系的特点之一//张晋藩.中华法系研究论集.中国政法大学出版社.2010年版.第70页.

尤陈俊.法治的困惑：从两个社会文本开始的解读.法学.2002（5）.

周光权.刑法学的向度——行为无价值论的深层追问.法律出版社.2014年版.第7页.

张伯平.行刑成本与帮教社会化——谈立法上的一些思考.犯罪与改造研究.2002（10）.

范忠信.“亲属容隐”原则与当代中国刑事法制的人伦回归.法学.2015（1）.

陈兴良，等.刑法方法论高级论坛实录//陈兴良主编.刑事法评论（第16卷）.中国政法大学出版社.2005年版.第206-266页。此为在本次论坛中，刘艳红教授的发言内容。

刘艳红.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制.环球法律评论.2008（1）.

田宏杰.宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考.政法论坛.2006（2）.

陈兴良.正当化事由研究.法商研究.2000（3）.

范忠信.“期待可能性”與我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察.广东社会科学.2010（2）.

王骏博士曾经做过这样的尝试。王骏.刑法解释论视域下的亲亲相隐出罪路径.中国青年政治学院学报.2008（6）.

张明楷.期待可能性理论的梳理.法学研究.2009（1）.

喻贵英.论期待可能性之理论定位及其在我国的实现路径.法学杂志.2012（9）.

对于三个步骤的具体阐述。谢望原、邹兵.论期待可能性之判断.法学家.2008（3）.