论徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

摘 要 刑法中许多罪名在实践中都存在立案、有效起诉的难点问题，本徇私舞弊罪在司法实践中存在的改革缺乏经验、政策概念不清、 类似罪名界线模糊、适用困难等问题导致很多犯罪行为名称相混，甚至有些危害性大的类似行为只以党纪政务处理而不以犯罪论处的情况屡屡发生。对该罪的研究理论界与实务部门的相关文章较少，实际发生的案例也不多，本文力图从犯罪构成要件理论入手论述本罪，指出其在司法实践中值得重视的细节以及司法困境。为了法律适用的正确性与科学性，厘清本罪概念有利于我国打击该类犯罪。

关键词 三阶层犯罪理论 低价折股 低价出售 国有资产

作者简介：赵怡萱，北京师范大学珠海校区法律与行政学院法学本科生，研究方向：法理学、刑法学等。

中图分类号：D924.3                                                        文獻标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.135

一、本罪的犯罪概念、立法宗旨

国有公司、企业的国家控制，因为其是出资者和股东的所有者，同时还是公司、企业股权的拥有者，也是财产的原始产权者、收益者和最终处分者。国家投资公司企业，无法同时对成千上万的国有公司、企业予以全面管控，国家将国有公司、企业法人财产权从所有权中分解出，同时享有股权，将经营权归位于公司与企业，灵活机动减轻管理负担。国有资产只有在国有公司、企业的实际经营下实现保值增值的良性循环，为国家资产带来收益，以增强国有经济实力。徇私舞弊低价折股、出售国有资产的危害性在于使国家丧失了部分资产的股权，在原有股权被以低于正常价值的价格卖出，造成国有资产流失及公共利益重大损失。

为避免及防止以上有损国家利益的情况发生，国资管理部门与相关制度配套产生，其中包括国有资产统计报告、产权登记、清产核资核实企业资本金、资产评估管理等制度（三项尽职调查包含这些内容）等。这些制度为防控国有资产流失、资产管理奠定了基础。可见本罪既侵害了国有资产的所有权，同时还危害国有资产管理的相关制度，例如对国有资产的评估制度的侵害，包括精评、漏评、低评、错评等，错误的评估导致国有资产被低价折股、低价出售，在侵害国有资产的同时，实际上还影响了国有资产评估管理工作的正常运行、危害国有资产评估制度。

综上，结合《中华人民共和国刑法》第169条的规定及上述分析，可以将本罪的概念定义为，“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为”。

二、对本罪犯罪构成的分析

（一）四要件说

1.本罪主体要件

一般认为，本罪的犯罪主体是特殊主体，属于身份犯，除特定身份外不能构成本罪，这种特定身份就是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，当然不排除非身份犯利用身份犯职权或事教唆身份犯者的教唆犯，本罪也是高管罪，包括公司高级管理人员、政府部分主管部门主管人员等。

2.本罪主观要件

故意是构成本罪的主观要件，且犯罪动机须为徇私。倘若行为人主观上属于过失，没有主观故意，不存在徇私舞弊的动机，只是能力低、知识欠缺等非故意原因导致国有资产在出售和折股时出现损失，则不可能构成本罪，而可能构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪、签订、履行合同失职被骗罪等其他罪;如果是上级主管部门——国有资产管理委员会的领导等直接负责的主管人员，则可能构成国家机关工作人员签订合同、履行失职被骗罪或玩忽职守罪。

3.客体要件

本罪的犯罪客体为复合客体，包括了侵犯国有公司、企业财产的国家所有权和国有资产管理制度两种刑法所保护的法益。从刑法章节分布来看，该罪名归入破坏社会主义市场经济秩序的类罪中，其更为重要的客体对象是国资管理制度。

4.客观要件

本罪是选择性罪名，在客观方面需要符合下述情形：

（1）在出售、转让国有资产时违反国家规定。根据《中华人民共和国刑法》第96条规定，就本罪的客观要求而言，违反《公司法》《企业国有资产法》以及其他国有资产保护法规的规定都属于违反国家规定。此外，企业在改制过程中涉及的有形资产和无形次产，均应依法依规评估价格，确定为国有资本股份数额或者出资额。将财产低价折股就是违法行为。转让国有资产同样应依法评估并经国有资产管理委员会认可或者由该委报请同级人民政府核准价格，合理确定最低转让价格。

（2）徇私舞弊，可理解为行为人为了谋取私利而违反《公司法》第206条、《企业国有资产法》第69条的情况及相关法规的规定。

（3）客观上实施了低价折股或者低价出售国有资产的行为。刑法条文没有对“国有资产”作出界定，如何界定“国有资产”是认定本罪最大的难点。目前许多部门有不同的界定，在司法实践中，以下都可以作为参考依据：

第一，依据国务院制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关规定，国有资产可界定为是国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产，以及依法认定国有的其他权益;第二，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则对“国有资产”的定义。 第三，目前，最为权威，也最具体，易于操作的是国有资产管理局1993年12月21日以国资法规发[1993]68号文发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条中对“国有资产”的定义。 这是一个较为抽象的概括界定。司法实践办理私分国有资产案件中，如果认定国有资产困难的，应由国有资产主管部门作出鉴定，再予以司法确认，以便准确适用该罪。

关于国有参股或控股混合制股份制公司，国有资产如何认定？笔者认为，根据我国刑法立法精神，重实质判断不重名义，在混合制股份制公司、企业只要存在国有资产股份比例，就存在国有资产，但混合性资产中既有国有资产，也有非国有资产，两者难以作实质性区分，既有低价出售国有资产的性质，也有低价出售私分非国有资产的性质，不能一概以低价出售国有资产罪论处，应该按照国有资产在公司注冊时的比例予以认定。比如低价出售混合所有制企业，如甲股份有限公司，如果公司注册时，国有资产比例占公司资产51%，其他民营私有资本占49%，该公司总经理将本公司开发的20套住宅房产低价折扣8折出售给关系户，如何认定犯罪数额？假如每套房产少买20万元，总计400万元，由于该公司不是全资国有，所以犯罪数额应扣除非国资成分，400万（51%=204万元，这个数额则为低价出售国有资产罪的犯罪数额。 假若甲股份有限公司拥有100%的国有股比，那么此时的国有成分为400万（100%=400万元，犯罪数额高至400万元）。

（4）本罪在客观方面还表现为结果犯，要求产生法律规定的当罚的结果才构成本罪。构成该罪的犯罪主体徇私舞弊，对国有资产进行低价出售或折股，仅仅只有此行为但并未造成实际的损失并不构成本罪，只有使国家利益严重受损时，才应承担刑事责任，否则只能适用其他法律。此重大损失，指因低价折股或低价出售而使国有资产大量亏损并且造成了无法扭转的局面。如果该罪犯罪人将要或正在将国有资产低价出售或折股的实施行为时被国有资产管理委员会发现或主体自身及时悬崖勒马，使行为终止在损害结果发生之前，客观上虽然导致国有资产流失的危险发生但最终防止结果发生、及时解除危机，事实上没有造成国有资产流失，则不能认定为本罪。

最高人民检察院、公安部在2010年5月7日起施行的公通字[2010]23号《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的对本罪的构成要件作出了较明确具体的规定。需要特别说明的是，2018年3月20日第13次全国人民代表大会通过《中华人民共和国监察法》第3章监察范围和管辖之第15条第3项明确将“国有企业管理人员”纳入监察范围。第2章监察机关及其职责之第11条第2项明确将“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”等职务违法和职务犯罪进行调查纳入职责范围。 两条内容交叉并合部分就是监察委管辖的范围，也就是说不是国有企业管理人员所有行为都是由监察委管辖，比如国有企业管理人员交通肇事罪就是由公安机关交警部门管辖，这样理解就有利于我们正确界定监察委的职能管辖范围。由于《中华人民共和国监察法》是法律规定，效力当然高于公安部司法解释的效力。2018年4月17日，中央纪委国家监察委印发《国家监察委员会管辖规定（试行）》，又进一步明确监察委职能管辖范围，详细列举了国家监察委管辖的6大类88个罪名。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪是其中之一，此前，该罪名的管辖由公安机关经济犯罪侦查部门负责，监察体制改革后转属于监察委，国家监察委作为职能主管部门到时应该与最高人民检察院、最高人民法院联合发布解释，规定本罪新的追诉起点标准，这些都属于国家监察体制改革所必须付出的成本。

（二）三阶层说

1.构成要件符合性

（1）行为主体。与传统四要件构成理论一样，三阶层说也认为本罪的行为主体属于身份犯，此为疑义及差异。关于国有公司的范围界定，有学者指出，国有资产是否控股或在公司是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，其实质仍然为国有参股公司，而不能将该公司性质作为国有。 笔者认为，不是所有公司的高管都构成本罪的行为主体，只有代表国资的人员或委派过来的人员才构成本罪主体。国有控股、参股公司、企业中高管是否属于本罪主体，笔者认为要看是否具备形式要件、实质要件二个要件，针对这二个要件，缺一不可，在作出形式判断、实质判断基础上，正确认定是否属于本罪主体。第一，形式要件——经党委或者党政联席会批准或研究认定。委派的形式——书面，受委托依法从事公务的高管。委派从事公务，可以是短期的，也可以是长期的，法律上没有限制。在被委派从事公务期间，可认定本罪主体。委派单位必须有委托某人以某种方式从事管理、经营国有财产的明确的意思表示，并赋予其一定职权和职责，被委派人也必须有接受委派的明确意思表示。只有这样，委派关系才能成立。关于委派工作需要通过什么样的组织手续，一般应由出资者中负责国资监督、管理的组织批准并采用书面文件。这里“组织”主要指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会议。故书面行文是重要载体。参股、控股企业总经理如果不属于该任命形式，也不能认定为本罪主体，属于公司聘任，受劳动合同调整。 第二，实质要件。实质要件包括代表性和公务性两个要素，只有同时具备代表性和公务性二个特征，才能认定为国家工作人员。 反之，如果国有控股、参股的股份有限公司中的公司、企业高级管理人员不具备二个要件，其是代表民营或私有资本，则不构成本罪主体。此外，最高人民法院在法释【2005】10号《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（2005年8月11日起施行）对我国刑法分则第3章第3节中国有公司、企业人员以及国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员作了有权解释。 当然，对这一司法解释也应准确把握，笔者认为国有公司是不会为国有控股、参股公司委派售票员、清洁人员等一般事务性工作人员，委托的主要是董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督去国有控股、参股公司从事公务的管理人员。

（2）行为。本罪的行为人应当实施了将国有资产低价出售或低价折股等行为，而且，本罪的犯罪行为包括新出台的《刑法修正案》《公司法》所规定的行为方式，而不仅仅为徇私舞弊“低价折股、低价出售国有资产”的行为。

（3）行为对象。该罪的行为作用在国有资产上，但不仅仅包括国有资产，还包括国家对公司的法人财产权及其利益，企业、公司的管理制度。特别说明的是，国有资产的所有权没有规定在内，如果将其纳入法益保护范围，则会导致刑法规训对象的过于扩大。根据不断发展的经济现状以及实践产生的案例来看，“国有资产”范畴扩大到商品、资金、服务或其他资产范围。

（4）结果。本罪属结果犯，要求产生实际的损害行为，即致使国家利益遭受重大损失。

（5）因果关系与结果归属。本罪使国家利益受损的结果必须由徇私舞弊低价折股的行为引发，两者之间存在法律上的因果关系。

2.不法

徇私舞弊，“徇”有“曲从”之意，“舞弊”有“舞弄”之意，是指一个人为了私人关系或自身利益而使用欺骗的手段从事违反乱纪之事。本罪的徇私舞弊行为和低价折股行为即违法行为，应当受到法律的谴责。

3.责任

由于本罪所处罚的对象是导致国家利益受损的徇私舞弊低价折股行为，因此，只要二者之间存在法律的因果关系就有应受处罚性。

三、刑事处罚

《中华人民共和国刑法》第169条规定了两个法定刑幅度。

（一）低阶幅度——处三年以下有期徒刑或者拘役，要求“致使国家利益遭受重大损失”

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》制定的立案追诉标准：（1）造成国家直接经济损失数额在30万元以上的;（2）造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。前两项即为“致使国家利益遭受重大损失”的标准，第三项则是兜底条款。

（二）高阶幅度——处三年以上七年以下有期徒刑， 要求“致使国家利益遭受特别重大损失”

法律和司法解释没有对“国家利益遭受特别重大损失”标准作规定，这是不利于司法实践的。

注释：

周其华.徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的认定.经济刑法.2007（00）.

安文录.刑法第169条立法问题研究——以《公司法》、《刑法》最新修订为视角.政治与法律.2007（2）.

《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附則将“国有资产”定义为“国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。

国资法规发[1993]68号文发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定：“国有资产系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”

赵俊.贪污贿赂类罪认定标准与办案指南.法律出版社.2019年版.第402页.

张军主编.刑法（分则）及配套规定新释新解（下）（第9版）.人民法院出版社.2016年版.第532页.

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在30万元以上的;（2）造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

此处按照立法原旨规定的是行为不是罪名，理由我国有立法先例，如《中华人民共和国刑法》第17条第3款对于“已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围就是规定的八个行为而非罪名”。

宫路.徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪主体特征研究.江苏警官学院学报.2005（2）.

王海洋.非国家工作人员受贿、挪用资金案——如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份//最高人民法院.刑事审判参考.法律出版社.2016年版.第4-5页.

王进、阳叶倩.国有股份制企业管理人员的身份认定.人民司法（案例参考）.2017（17）.第27-29页.

《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。

安文录.刑法第169条立法研究——以《公司法》、《刑法》最新修订为视角.政治与法律.2007（1）.