刑事诉讼中电子取证问题研究

摘 要 互联网的发展极为迅速，在给我们带来方便快捷的同时，网络安全问题也随之而来。本文主要通过论述电子证据的基本概念及特点引出电子取证存在的问题即电子取证相关规定的效力性较低，计算机反取证技术的发展导致取证出现难题、证据采信困难以及对于隐私权的侵犯等问题，根据存在的问题提出相应的规范性建议。

关键词 电子取证 反取证技术 隐私权

作者简介：黄俞欣，广东财经大学研究生，研究方向：刑事诉讼法。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.167

隨着信息技术的不断发展，网络犯罪呈现出了逐年上升的趋势，电子取证也就顺应了时代发展的潮流，它最大的特点在于能够快速收集有效的电子信息，然而，这种技术给我们提供便利的同时，也使得一些不法分子利用计算机实施犯罪活动，在一定程度上，这不仅阻碍了我国电子证据前进的步伐，而且对于电子取证也提出了新的挑战。2019年公安部根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定，制定出《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》来对电子取证进行进一步的细化。

一、电子证据概述

（一） 电子取证的概念

电子取证在我国学术界有多种定义，有人认为， 电子取证是“将计算机系统视为犯罪现场， 运用先进的技术工具， 按照规程全面检查计算机系统，提取、保护并分析与计算机犯罪相关的证据， 以期据此发起诉讼”。取证的主要过程包括保护和勘查现场、获取物理数据、分析数据、追踪源头、提交结果等。也有人认为所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程。电子取证不单单是计算机或网络的技术问题， 还涉及法律和道德规范。笔者更赞同刘品新教授的观点，电子取证是多元化主体针对虚拟空间的电子证据，借助计算机等电子设备进行取证的过程。

（二）电子证据的特点

基于电子证据存在的内在属性，有的学者认为，电子证据具有媒体性、易篡改性、高科技性;有的学者认为具有虚拟性、场性等等。随着司法实践的不断完善，笔者认为电子取证技术应随着科技的进步与发展进行更新换代，从而应对计算机犯罪愈发猖獗的现状。通过比较电子数据证据与传统证据，笔者认为电子证据有以下三大特征。

1.电子证据数据类型复杂

电子证据的表现形式多样，超越了原来各类传统的证据形式，具有海量规模。其本质是数字化的数据信息，有文字、表格、图形、代码、音频或者视频等，通过一定的技术手段处理，将与案件有关的图像、声音、符号、文字和其他数据信息，甚至案件发生的真实状况直观地利用电子取证技术进行反映，将整个犯罪过程进行还原，从而有利于客观形象的反映案件事实，于此同时电子证据信息海量，涉及范围广，使得电子取证难度增大，工作量倍增。

2.电子证据数据具有相对易篡改性

电子证据是依附在电子载体上，因此较为脆弱，且易于遭受删改、损坏甚至是灭失，人为的进行删改、剪切会导致电子证据的内容被篡改而失去真实性，在收集和使用的过程中也需要合理保护，避免力、光、磁和碰撞等物理干扰以及人为破坏。但是正是因为易篡改，从另一方面讲，电子数据也是可恢复的，即使原有的证据材料被不法分子通过技术手段进行篡改或破坏，也有可能通过其他的方式获取同样的副本，或者对原本的数据利用信息技术进行恢复，同时，我们可以利用哈希函数进行检测对比，直观的了解被篡改的程度。因此，电子数据的易篡改性是相对的，同时正是基于此电子数据取证也变得更加困难。

3.电子证据数据具有高科技性

随着科学技术的不断发展，电子证据数据也具有高科技性，电子证据在储存、传播和提取方面都需要技术，而电子证据的载体也正是通过各类的代码编排而成。正是如此，一方面，电子取证需要高科技人员参与其中;另一方面，现代通讯技术的不断发展也使得电子取证离不开高科技手段，由于电子取证的技术性和专业性要求，我们更需要有国家的法律作为制度保障以及高超的取证技术作为技术保障。

二、刑事诉讼中电子取证存在的问题

（一）电子取证相关规定的效力性有待提高

纵观我国刑事诉讼电子取证的发展，一个突出的特点就是缺乏权威性法律依据。2012年刑事诉讼法修改，将电子数据增设为法定证据种类，进一步丰富了证据的外延，同时也为电子数据收集、移送和审查判断提出了新课题。2012年12月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）明确了电子数据审查与认定的基本原则。2014年最高法、最高检以及公安部联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《意见》），对电子数据的收集主体、方式，电子数据的移送和涉及专门性问题的鉴定与检验等问题予以明确。目前仅通过《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》来对电子取证进行规定，虽然这些规则的制定可以反映出国家对于电子取证的高度重视，然而就现在计算机技术的普及和发展程度，没有一部完整的法律对其进行规制值得商榷。

（二）计算机反取证技术对取证的影响

在计算机犯罪取证技术不断发展的同时，计算机反取证技术也悄然而生。所谓计算机反取证技术即通过删除或隐藏电子数据等技术手段，导致侦查人员在调查取证时无法找到有效的电子证据，比如“数据敲诈者病毒”它是以犯罪分子以勒索钱财为目的，将病毒植入到计算机用户中，并对其数据进行隐藏或篡改，甚至导致用户数据丢失，如果使用该病毒，用户数据一般很难恢复。虽然可通过哈希函数用于校验数据完整性证明电子数据是否发生变化，但是电子数据一旦进行了数据隐藏、被擦除和加密等反取证技术，甚至各种技术结合使用，使得取证工作变得更加困难。

（三）证据采信困难

2016年最高检，最高法以及公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的研究》文件中强调，检察院、法院应当严格依照证据的三性对电子数据进行审查判断。在电子数据真实性方面，应当着重审查移送的是否为原始数据;在原始数据无法移动时，是否进行了适当合理的说明;电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明等方面都会对证据的真实性产生影响，而电子证据的三性又是缺一不可的，如果要将其作为定案证据，需要对该证据在法庭上进行举证质证，这一过程就是认定证据是否具有三性的过程，因此电子证据在某种程度上来讲会造成证据采信困难。

（四）隐私权的侵犯

在英语语境中“隐私”与“隐私权”对应的词汇都是“privacy”，英美法系国家一般理解为个人的私生活不受他人非法干涉，不经允许不得非法公开的权利。隐私权作为个体的自然人享有必要的生活安宁和私人信息秘密的權利，属于现代社会个人所具有的主要人格权之一，应对其进行法律保护，而对于运用电子证据的主体来说，尤其是刑事诉讼的侦查人员，由于侦查过程的保密性，以及相关包含个人隐私的电子证据与权利人的隔离，侦查人员可以在权利人完全没有察觉的情况下，获得其个人隐私，并由此产生非法泄露的可能。

三、 刑事诉讼中电子取证之规范性建议

（一）构建电子取证之专门法

我国的电子证据立法发展相对缓慢，目前电子证据的立法主要存在于一些部门法之中，我国的主要电子证据取证的立法有《计算机信息网络安全保护条例》《中华人民共和国电子签名法》等以及由最高检、最高法以及公安部联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的研究》，将电子证据纳入诉讼法并进行一定程度上的修正，目前看来该种方式有可取之处，但是为了防止法律适用方面的困难，我们应该有专门的法律对电子取证进行约束，形成一个完整的法律框架体系，而不是散见于一些部门法当中。

（二）提高数据恢复等取证技术的发展

数据恢复技术在计算机犯罪取证中至关重要，一些攻击者一旦获得系统的控制权就有可能删除相应文件，擦除入侵痕迹。为了获取充分的证据，计算机犯罪取证工作者就需要对删除的数据进行恢复，而这个过程无疑是大海捞针。因此，我们需要准确而又操作方便的数据恢复工具对删除的数据加以恢复。目前用于恢复被删除数据的软件，如File Recovery、WinHex、AutoSpy等，但是，这些软件在不同程度上存在着不能恢复被覆盖的数据或者恢复的数据格式已经改变等问题，取证后对数据恢复的精准度与效率有待进一步提高。因此，继续提高数据恢复等取证技术是电子取证发展的研究方向。

（三）建立原件认定规则

因为电子证据存在虚拟性、易篡改性等特点，因此，在关于原件认定的方式上，我们不能将传统证据的认定标准用在电子取证中。如果我们可以通过哈希函数证明电子证据没有被篡改，就应当认定其符合原件标准。当然，现实生活中我们也需要通过其他的证据规则对电子证据的真实性加以佐证，根据孤证不足以定案的原则，因此，如果有足够的证据能够推翻该电子证据，无论其是否为原件，我们都不能将其单独作为定案依据。

（四）加强个人隐私权保护

我国对于电子证据中个人隐私权的保护最大的问题之一是缺乏相关的电子证据运用程序规则，从而不能对相关运用主体的行为进行有效限制，增大了运用过程中个人隐私被侵害的风险。首先，扩大电子取证的主体，对可能滥用权力侵犯个人隐私的行为进行规制;其次，必须持有进行电子取证所必须的正规证件，如有关部门开具的搜查证、扣押证等;再次，实行法律规则和技术规则相结合的方式，重视对电子技术的运用，并对其进行技术性限制，从而有效保护公民的隐私权。最后，对待取证中的私录行为应该把握一项根本性原则，即如果私录行为侵犯了当事人的隐私权，则无论是否采用法律所明确禁止的方法均会导致所获得的证据资料不具备可采性，但是如果该私录行为所涉及的是未被法律所明确要保护的隐私，则即不属于侵犯隐私权的范畴，该资料便应具备可采性。

随着计算机技术的发展，对于电子取证技术有了更高的要求，我们只有不断的提高取证人员的素质，各部门相互沟通协作，才能在面对计算机犯罪等案件中掌握足够的主动权。综上所述，明确地定义电子取据、并赋予其独立的法律地位、对计算机反取证技术加以破解，对于电子证据的采信问题加以重视即获取的电子证据即使具有关联性、客观性、真实性也都有可能因非法获取被视作“毒树之果”而不得被采纳。最后要重视对个人隐私权的保护，对相关主体的行为进行有效限制，从而推动我国电子取证不断发展。

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