领事保护的国际法理论研究

摘 要 在《维也纳领事关系公约》的主导下，领事保护制度形成了以属人管辖权、外国人待遇原则、国际人权保护等理论为支撑的国际法理论基础，但是由于领事保护制度的发展，在实践中出现了国籍原则突破等国际法理论冲突的现象，为了减少冲突，加强国际合作，更新国际公约、签订双边领事条约与完善国内法律配套是缓和该矛盾的关键。

关键词 国际法 领事保护 理论冲突

作者简介：刘汝安，暨南大学法学院/知识产权学院，硕士研究生，研究方向：国际法。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.234

在国际法视角下，涉外的行为与实践往往需要国际法理论进行支撑以论证其合理性，在领事保护领域也不例外。世界各国的领事保护制度在《维也纳领事关系公约》的框架下发展，有的国家尽管不是该国际公约的缔约国，但是在《维也纳领事关系公约》规则的主导下，属人管辖权、外国人待遇原则、国际人权保护等理论已经成为各国领事保护制度里公认的国际法理论基础。随着国际社会的发展，领事保护制度也在不断更新完善。由于全球一体化，各国出国人数逐年增长，国际环境复杂多端，领事保护的实践在对象等方面超前于理论的发展，领事保护制度相关的国际法理论在实践中遇到了一些冲突，在一定程度上阻碍了领事工作的进步。

一、领事保护的国际法理论基础

（一）属人管辖权是领事保护的前提

一个主权国家的域外效力一般会受到其他国家主权限制，但是可以通过属人管辖权进行适当的扩大。无论是领事保护还是外交保护，涉及到域外的公民，国籍国可以依据属人管辖权突破珠驻在国的属地管辖对国籍国海外公民进行保护。拉萨·奥本海认为，属人管辖权的含义是“外国人将一直受其国籍国的保护，哪怕该外国人在他国领土内从属于他国的属地最高权”。在这个国际法上获得主流认可的观点之指导下，各国对其在海外的公民及法人享有领事保护的权利。属人管辖权的规定，一方面体现了它对一个国家管辖其公民及法人的权力的扩展，另一方面体现了它对另一个国家管辖其领土内个人及法人权力的限制。就领事保护的过程来说，由于属地管辖权优先原则，驻在国对领土范围内的一切享有最高管辖权，尽管如此，驻在国在对境内外国人依国内法进行管理的同时要尊重该外国人国籍国的属人管辖权，尤其是在紧急情况下，允许派遣国在驻在国领土内对该国籍国公民开展领事保护。派遣国行使属人管辖权，主要是通过与驻在国属地管辖权的协调和冲突来实现的，不过在领事保护中，属地与属人管辖权的共存形态往往是一种相互让步、协调与合作。

（二）外国人待遇是领事保护的依据

属地管辖权优先原则意味着当外国人进入属于另一国的领土范围内时，该外国人立刻要服从于该国的属地管辖权，一方面表现为遵守该国法律法规要求的义务，另一方面表现为获得该国法律法规的权利授予。尽管一国的属地管辖权具有相对的优先性，但这并不是一个无限的权力，根据林和国国际法委员会起草的《国际责任条款草案》，国家应确保领土内的外国人与本国国民获得同样的权利及保障，无论何种情况，这种权利与保障的标准以“基本人权”为准。但是国际法层面上对外国人待遇标准并没有统一、普适的规定，国家究竟给予外国人以何种待遇标准，目前还是以各国的国内法或者相关政策为依据。笔者认为在各国发展及其不平衡的今天，选择单一标准“一刀切”的方式会造成更多的国际冲突，在领事保护领域，一切以“人权”为重，应该通过国家之间在平等的基础上签订双边条约，根據两国的实际人权状况和经济能力，经过磋商后再做出规定，这样不仅有利于领事保护的顺利进行，维护公民权利也反映了各国之间的相互尊重，减少了矛盾的激化。

（三）人权的保护是领事保护的核心动力

无论是派遣国的属人管辖权抑或驻在国的外国人待遇原则，他们的目的都是为了保护人权。而人权的保护正是领事保护的最终目的，同时也是推动各国领事工作发展的核心动力。以国内人权的角度，领事保护不仅是国家的权力，同时也是个人的权利，例如印度尼西亚华侨可以选择接受或拒绝中国领事人员的保护，并自由选择是否登船返回祖国。《领事公约》的大多数缔约国在宪法文件中规定了对海外公民及法人的保护，反映了国家对海外公民人权的高度重视，例如《美国联邦法典》规定领事人员有义务在海外公民的权益受到损害之时提供保护，《中华人民共和国宪法》明确了我国对华侨的保护。除此之外，甚至有国家专门对领事保护进行针对性的法律编纂，例如《美国外交事务手册》、匈牙利领事保护法等。以国外人权角度而言，领事保护的发展在一定程度上得益于二战后国际人权法的推动。国际人权法的主要目的在于保护人的权利，调解国家与个人之间的关系，要求国家保护领土范围内本国人及外国人的权益。

二、领事保护实践中理论冲突在我国的体现

（一）国籍原则的突破

在领事保护领域，尤其在紧急情况下，往往需要进入他国主权范围内开展保护行动，这类国际合作势必会带来主权的冲突与限制。尊重主权是国际合作的前提和基础，国家主权的对外独立自主性是由国际社会的基本特点决定的，但是由于不存在世界层面的政府，主权原则仍然是国际法的起点考量。

我国开展领事保护工作以来，其中一组主权与人权的冲突便体现在对华人的救援行动上。按照惯例，属人管辖权构成了领事保护的基础，所以国籍也就成为一国进行领事保护的判断标准。但华人不具有中国国籍，他们是已加入或者取得外国国籍的中国血统的人，根据我国《中华人民共和国国籍法》规定，他们理论上并不属于真正意义上的“中国公民”。但是我国在历次重大领事保护行动中，都出于维护“侨胞”的人权，对请求我国领事人员保护的华人一视同仁。这一行为明显突破了属人管辖原则，即国籍管辖原则，同时也突破了《国籍法》的规定。在只考虑属人管辖与国家主权理论的范围内，这一行为确实侵犯了他国的主权。但是有学者对于领事保护中主权与人权的冲突问题持有这么一个观点，“只要是切实为了保护人权的一切行为，都是合法行为。”笔者认为国际社会的最终价值并不是国家，所有的国际制度、国内制度都是为了人类的目的而存在的。所以站在国际人权的角度来分析，领事保护的最终目的是为了保护人权，领事保护中国籍问题的人本化必然会推动领事保护对象上的扩大。我国近几年诸如撤侨等具体行动中，均有对华人提供了领事保护，驻在国采取默认的方式支持了这一对人权保护的行为。当然除了国际人权的理论所致，同时也因为我国综合国力强盛，驻在国屈服于各方压力，所以没有在这一冲突上造成进一步的矛盾。笔者再次认为，在《维也纳领事保护公约》部分条款陈旧的背景下，签订双边或多边的领事保护条约是必要且迫切的。

（二）国内人权与责任主权的冲突

2001年，联合国干预和国家主权问题国际委员会提交了一份《保护的责任》的报告，它提出主权意味着双重的责任，一是对外尊重别国的主权，二是对内尊重所有人的尊严和基本权利。在国内外实践中，主权现在被理解为具有这种双重的责任。笔者认为这一观点是人权渗透的结果，是国家主权理论的必然发展。

在国家主权理论下，领事保护对于国家是权利的体现，但是在责任主权理论下，这一行为不仅是国家的权利，更是国家对公民应该承担的责任，即责任主权视角下的领事保护既是国家权力也是个人权利。既然国家有义务对公民实行领事保护，而领事人员对于我国公民实质上属于行政人员，公民是否可以追究领事保护下领事人员“失职”的法律责任？很遗憾，笔者查到的相关案例都是以“国家行为不可诉”，驳回了我国公民以“怠慢或拒不行使领事保护权”为由对外交部提起的行政诉讼。笔者认为在各种的社会关系中，人权关系与宪政关系具有密切的联系，宪政关系项下的国家机关权力制约关系是人权关系的保障之一。虽然两者关系的价值取向不一致，但是不能否认的是，在一个主权国家内，法治建设程度是衡量一个国家人权保护程度的其中一个重要标准，领事保护的事后责任追究程序应该早日完善。

三、结论

在传统安全与非传统安全威胁共同笼罩的国际环境下，“人的安全”已然成为各国涉外工作的重中之重，在各国领事保护制度飞速发展的进程中，顺应时代发展，缓和国际法理论冲突具有非常深刻的理论及现实意义。笔者认为缓和国际法理论冲突最根本的方式有如下三种：

第一，修改与完善《维也纳领事关系公约》中较落后的规定。公约在签订后从未更新，在这个飞速发展的环境下，公约无法与时俱进导致它固有的局限性，公约修订有利于为国际领事发展提供更有力的法律保障。在领事保护领域，对于国籍原则的限制可以在领事保护的特殊紧急情况下适当放开，相关的修改包括但不限于对国籍原则的重新定义、对“紧急情况”的界定、放宽国籍原则的具体程度等，以更合理地保护“个人的安全”，顺应国际人权法的发展。

第二，加速与其他国家双边领事条约的签订。推动《维也纳领事关系公約》更新发展是一个非常缓慢且艰难的过程，除了国际公约以外，领事条约也是领事保护工作的国际法依据之一，相比之下推动双方签订领事条约则容易许多。通过两国协商，细化《维也纳领事关系公约》的原则性规定，根据两国国内法以及实践情况具体签订领事保护细则，有利于化解双方在领事保护实践过程中由于国际法理论冲突导致的矛盾。

第三，抓紧完善《中华人民共和国领事保护与协助工作条例（草案）》，争取早日颁布。这是我国第一部针对领事保护的立法，根据外交部发布的征求意见稿，可以发现该草案的内容还是相对宽泛，较多原则性规定，不利于领事保护实践的具体操作，建议学习《美国联邦法典》第22编以及《美国外事手册》的立法思路，对规则进一步细化明确，尤其是在“法律责任”部分，增加事后的行政救济渠道，建立一个严谨的法律框架，为我国领事保护实践提供更完善的国内法依据。

海外风险升级促使各国愈发重视领事保护制度的发展，对海外公民权益的保护已经成为各国领事工作的重中之重。在如此发展趋势下，我国加紧完善领事保护制度的建设是时代的需要，尤其随着“一带一路”的推进建设，我国公民的海外权益保护立法工作迫在眉睫，只有完善立法，才能在国际法理论冲突下赋予领事保护行为的合理性。2018年初外交部颁布的《领事保护条例（草案）》在未来一旦通过，笔者乐观地相信这将为我国领事保护制度的建设开启一段新征程。

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