内部控制人阻碍下独立董事制度的出路在哪？——一个文献综述

吴先聪

(西南政法大学 商学院，重庆 401120)

一、引言

随着市场经济的发展，所有权与经营权的分离使得委托—代理问题应运而生，包括股东与经理人的代理成本问题以及大股东对中小股东的利益侵占问题。在公司治理中董事会常常作为股东权益的代表人与发言人，主要负责公司经营决策和监督工作。然而由于权力的分配不均导致公司出现“一股独大”、强权高管的现象，董事会职能和地位常常被弱化。

为提高上市公司监督职能的独立性，美国于1940年颁布的《投资公司法》规定投资公司的董事会成员应有不少于40%的独立董事，正式提出独立董事的概念。70年代的“水门事件”迫使美国证监会批准了一项新的法令，要求国内上市公司专门成立以独立董事组成的审计委员会，独立董事制度逐步发展为英美公司治理结构的一部分。2001年的“安然事件”使得多数上市公司和证券市场陷入会计丑闻，美国国会和政府颁布了SOX法案，旨在提高公司披露财务信息的准确性和真实性，达到保护投资者的目的，进一步完善了对独立董事职责权限的规定。在借鉴外国独立董事制度的基础上，2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称为《指导意见》)，标志着独立董事制度在我国正式成立，该文件要求境内上市公司根据该指导意见修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事。此外，该文件还要求在2002年6月30日前上市公司董事会成员中至少包括两名独立董事，2003年6月30日前上市公司董事会成员中至少包括1/3的独立董事。该规范性文件强调设置独立董事席位的目的是保护中小股东利益不受损害，因此我国独立董事制度在完善公司内部控制体系的同时，也致力于弥补中国资本市场上特有的股权缺乏制衡的制度缺陷。

独立董事被国内外监管机构赋予缓解委托代理问题的“重任”，其作用发挥的有效性一直受到理论界和实务界地关注,自2015年起的“宝万之争”更是将独立董事推上了风口浪尖。已有大量学者对独立董事制度的作用进行了深入探讨，研究结论主要集中于两方面，一方面是独立董事制度的采用提高了公司财务报告的质量和信息透明度[1-3]；另一方面是独立董事没有发挥应有的监督作用，甚至提高了公司治理的风险[4-6]。独立董事作用的发挥受到多方面因素的影响，比如股东和高管行为[7-11]，独立董事的特征[12]、独立董事官员背景[13]、独立董事所处地域[14]等等。因此，本文首先从理论上分析建立独立董事制度的必要性和可行性，接着挖掘独立董事制度发挥作用的现状及遇到的问题，并从公司内部治理找出制约独立董事发挥作用的主要原因，然后深度剖析内部控制人阻碍独立董事发挥监督作用的动机、手段和后果。研究结果发现，当遇到内部人(控股股东或高管)控制时，独立董事很难发挥有效的监督作用，因此，为了保证独立董事能真正“独立”并“懂业务”，在选拔和任命环节应避免内部控制人的干预；同时，为了激励独立董事尽职尽责，应建立完善的激励机制、保险机制，以及适当的惩罚机制。

本文的主要内容框架如图1所示：

图1：研究思路框架

二、独立董事制度构建的理论基础

西方国家引入独立董事制度的目的是缓解内部人控制的紧张局面、监督高管的机会主义行为，即解决委托代理问题；然而随着独立董事制度的应用与发展，独立董事掌握的外部资源也逐渐被应用到履职过程中；此外，基于国内外对独立董事职责的规定，独立董事也被认为是公司内部治理问题的责任承担者。因此已有文献主要从委托代理理论、资源依赖理论以及利益相关者理论分析独立董事在公司治理中担任的角色、发挥的作用等[6][11]。

(一)基于委托代理理论的独立董事制度

首先，从委托代理理论出发，国外的股权分布相对分散，英美等资本主义国家引入独立董事的初衷是解决公司内部经理人权力过度集中导致其凌驾于内部控制之上的问题。在中国“新兴加转轨”的资本市场中，公司股权分布相对集中，且控股股东持股比例较大，引入独立董事制度旨在解决大股东对中小股东利益侵占以及经理人对股东的利益侵害问题。所以资本市场引入独立董事制度的目的是通过第三方监督机制缓解两类委托代理冲突。因此，董事会中独立董事数量占多数的公司，独立董事基于监督职能往往能够有效提高公司的透明度[3],因此能够降低CEO薪酬支付、提高CEO离职-绩效敏感性以及财务信息可靠性[15]。独立董事还提高了股价信息含量，降低了股价崩盘风险，保护了股东的权益[12]。

(二)基于资源依赖理论的独立董事制度

资源依赖理论认为公司董事会是企业资源的提供者，资源包括人力资本(经验、专业知识和声誉)和社会资本(与其他公司或者外部事件的关联性)[16]。近年来所有投资者(包括机构投资者和积极股东)逐渐加大对董事会质量的关注，所以上市公司聘请独立董事时会考察独立董事的知识、职业以及社会背景。董事会中独立董事数量的增加可以为公司带来重要的外部资源，与内部治理形成互补的知识和能力，提高战略决策的专业性和全面性[17]。为了提升企业异地业务经营的效率，考虑到异地独立董事在当地的社会背景和社会网络关系的优势，企业也更倾向于聘请异地独立董事[18]。独立董事社会网络中心度越高，拥有的社会资源越丰富，独立董事治理作用越好，公司的投资效率越高[19]，公司的会计稳健性水平越低[20]。

(三)基于利益相关者理论的独立董事制度

从利益相关者理论出发，一方面，有学者研究认为基于声誉激励的因素，上市公司独立董事有动机提高公司的透明度、减少财务误报、提高信息的传递效率[2][21]，他们希望通过独立、客观的监督提高在劳动力市场中的声誉地位或者降低声誉损失。另一方面，由于审计委员会负责对公司财务报表及其他财务事项的监督，所以当股东由于欺诈问题遭受利益损失时，作为公司内部经营管理的监督者——独立董事在安全诉讼中更可能被股东指认为被告[22]。为了规避诉讼风险，独立董事有动机提高对管理层的监督，保证股东的利益不受侵害，降低监管处罚对声誉以及董事职位数量的影响。

三、独立董事制度发展受阻

基于上述分析可知独立董事作为第三方监督者，能够提高公司透明度、保护股东利益以及提升高管薪酬绩效敏感度。然而由于独立董事席位在董事会中属于兼职职位，不直接参与公司日常经营管理，所以独立董事对于公司内部实际经营情况的掌握以及监督职能在实际履行过程中是否受到利益相关者的阻碍或者控制，还存在疑点。

(一)独立董事成员的选拔被控制

根据证监会发布的《指导意见》可知，独立董事的提名和任命一般通过股东或者高管进行，最终交由股东大会决议。基于控制权理论从第二类代理问题角度出发，唐跃军和左晶晶(2010)[7]研究表明控股股东现金流权比例越高，董事会中独立董事数量越少，独立董事占据的比例越低；其他大股东制衡度越高时，董事会中独立董事数量越多，独立董事占据的比例越高。然而第一大股东持股比例较高的公司，由于内生性的原因导致独立董事的存在与公司的业绩不存在显著性关系，即股权过于集中的公司其独立董事没有发挥积极作用[8]。许多公司聘请了与高管存在社会关联的独立董事，特别是在企业处于激烈的行业竞争及较差的地区商业环境时，那些与商业伙伴进行关系型交易的企业更倾向于聘请关系型独董[23]。由上述分析可知控股股东和高管集权控制独立董事的提名和任命，降低了董事会的独立性。

(二)独立董事职责的履行被阻碍

目前国内外资本市场对独立董事监督的效果存在广泛的质疑，认为独立董事只是利用自身的社会地位换取高额薪酬的“花瓶独董”，但实际上独立董事作用的发挥不仅取决于自身的知识、能力等主观因素，更多地取决于外部的履职环境。一方面，由于独立董事作为外部非执行董事，其作用的发挥主要取决于内部管理者提供的经营信息资源。然而掌握真实信息的高管出于绩效考核等谋取私利的动机时常选择向独立董事传递虚假信息或者不完全信息[24]，导致独立董事不能准确判断公司实际经营状态。另一方面，虽然有学者认为独立董事的存在提高了高管绩效与离职的敏感度[15]，但是也有研究表明CEO任期内聘请的独立董事与高管薪酬-债效敏感度相关性不显著[10]，这说明高管与独立董事在CEO任期内更容易形成“友谊关系”，处于任期内的CEO会弱化独立董事的监督力度。与此同时，当公司内部高管集权时，高管往往倾向于选拔具有与“高管交好型声誉”的董事，有助于高管将自身权力植入董事会以降低董事会的监督力度[25]。上市公司内部管理人的论资排辈与独立董事发表异议的概率以及数量呈现出显著负相关关系，说明论资排辈抑制了独立董事的进谏行为；而且，CEO 任期越长，论资排辈对独立董事发表异议的负向影响越明显，表明任期越长的CEO越可能阻碍独立董事发挥监督职能[26]。

(三)独立董事的保险机制被忽视

由多数独立董事组成的审计委员会被赋予监督财务报告质量、改善内部控制、监督内外部审计过程以及关联交易等职责，所以在上市公司出现虚假陈述、财务欺诈等违法违规操作时，独立董事饱受各方利益相关者的诟病。已有研究均表明当公司陷入会计丑闻、发生财务舞弊行为时，独立董事相对于内部董事承担的法律责任或者监管责任相对较轻[27]，但是发生盈余重述的美国上市公司以及发生虚假陈述的国内上市公司的独立董事遭受了来自于资本市场的声誉惩罚[28][29]，兼职的席位数量以及薪酬水平显著下降。在上述盈余重述以及虚假陈述等违规行为出现前独立董事可能积极履行了职责，但是受到了环境以及独立董事自身不可控的客观因素的影响，导致独立董事履行职责并没有改善或者降低财务问题的发生，打击了独立董事履行职责的主动性和积极性。当独立董事在发表意见说“不”时，离任现职的概率更高[30]。由于缺乏对独立董事履职后果的保险机制，导致独立董事在履职过程中遭受严重的声誉和财富的损失，使得独立董事履行职责时存在“后顾之忧”，严重的声誉惩罚以及规避风险的动机致使独立董事不能发挥积极有效的监督作用。

四、内部控制人是独立董事制度发展的绊脚石

由上述分析可知独立董事面对的困境主要来自于选拔过程、履职过程以及履职后果三方面。独立董事的选拔一般由高管或者股东控制，影响履职过程的主要关键人是高管，因此出于自身权益考虑的股东和高管是否有动机聘请高质量的独立董事来约束自身行为，或是否积极支持和配合独立董事履行职责，值得怀疑[29]。

(一)股东以强权谋取私利

股东作为资本市场的投资者，其主要目的是通过资本操纵使其快速增值。公司的股权结构往往潜在性地决定了公司的经营管理模式，如何设计最优股权结构以达到价值最大化一直是学术界讨论的热门话题。控股股东面临财务困境时，外部压力使得其掏空动机较强，即更容易利用控制权对中小股东利益进行侵占[4]。在中国特殊的资本市场背景下，上市公司股权分布相对集中，且控股股东持股比例较大[31]。由于控制权体现在话语权中，因此持股比例最大的股东掌握终极决策权，在重大决策中控股股东倾向于做出有利于自身利益的决定，该利益的获取可能以侵害其他人的利益为代价。因为股权结构影响公司董事会的构成，股东倾向于挑选在人才市场中表现出具有与“股东交好型声誉”的独立董事，存在间接控制独立董事监督职能的可能[25]。此外，在董事、高管薪酬政策决议中股东的控制权能够影响薪酬绩效的敏感度，以及董事和高管的更换率[32]。因此，可以得出由于公司控股股东影响董事会中独立董事的数量和质量，从而降低了独立董事的监督力。

(二)高管以强权弱化监督

高管作为公司日常经营管理的主要负责人，是委托代理问题中的关键人员。高管主要指总裁、CEO、CFO和其他具有总经理头衔的高级管理人员,即能在公司日常经营活动中担任主要的决策与执行角色的管理人员。高管掌握控制权的主要目的是基于薪酬动机和自我防御动机[33-36]，高管作为公司经营管理中持有信息优势的一方，往往利用控制权隐瞒真实经营状况，以获取最优薪酬、在职消费和其他隐性福利等[10][37]。Finkelstein[38]最早对高管权力进行了科学的划分，按照权力来源的不同将高管权力分为结构权力、专家权力、声望权力和所有权权力四个维度。基于这一思路，国内学者主要通过两职兼任、董事会规模和第一大股东持股比例等指标来测量高管控制权对公司治理的影响[39][40]，研究结论主要集中于高管集权降低了审计委员会的专业性、提高了薪酬操纵和在职消费的可能，降低了内部控制的有效性等方面[33][41]。

综上所述，出于自身权益考虑，控股股东可能利用控制权削弱独立董事的监督职能，同时由于高管集权也会导致董事会独立性降低，阻碍独立董事对内部真实经营信息的获取，所以经分析可知具有自利行为的内部控制人是导致独立董事陷入困境的主要因素。

五、内部控制人削弱独立董事发挥作用的过程及后果

(一)内部控制人削弱独立董事发挥作用的动机

美国心理学家武德沃斯1918年将动机定义为能够满足各种需要的心理状态和特殊的意愿，即动机是决定行为的内在动力。根据来源可以将动机分为内在动机和外在动机。在资本市场中，股东和高管的行为主要源于外在动机，即与食物、金钱、奖惩等有关的社会性行为。因此，本文首先通过内部控制人的自利动机分析其削弱独立董事发挥作用的具体过程。

1.控股股东的动机

(1)减少外部监督

独立董事制度的强制执行增强了对控股股东的外部监督，进而使得控股股东在公司重大决策中的话语权受到约束。因此，控股股东往往通过聘请具有弱监督能力的独立董事以降低董事会独立性，削弱独立董事对股东机会主义行为的监督力度。股权集中度越高的公司独立董事比例越低，因为在高度集中的股权结构下，公司大股东或控股股东拥有操控董事会的动机与能力,不利于提高董事会的独立性[42]。此外，由独立董事组成的审计委员会，在对公司财务状况进行审计时，披露的不良财务信息会迅速引发股价大幅下跌，使股东财富大幅贬值[43]。因此为了维持股价的稳定性，保护股东财富不受损失，股东也会利用控制权削弱审计委员会监督职能的有效性。

(2)获取控制权私人利益

资本结构契约理论认为资本结构不仅规定着剩余索取权的分配，还规定着公司控制权的分配，因此上市公司的控制权主要掌握在企业或者机构投资者等控股股东手中。控制权收益分为共享收益和私人收益，控制权私人收益是指大股东利用公司的控制权，消耗公司资源或享受公司利益而不分给小股东。大股东侵占小股东利益的方式主要有两种：①通过关联交易转移公司资源或自身风险；②通过财务操纵转移资产或者通过二次发行稀释其他股东权益[44]。例如，股东希望通过资本的操纵使其在资本市场中快速增值，然而市场瞬息万变导致股东经常因为投资不慎而陷入财务困境。为了维持控制权地位，股东不仅不会减持股票，反而转向以资金挪用或者利益侵占行为来缓解财务压力[45]。同时大股东利用控制权可以成为持有内部信息优势的一方，通过关联交易间接获得超额利润[46]。因此为了转移风险以及获取超额收益，控股股东有动机聘请弱监督能力的独立董事，或者对其履职过程进行施压。

2.强权高管的动机

(1)谋取最优薪酬

有研究认为影响高管薪酬契约的主要有两种理论，最优契约理论和管理层权力理论[47]。最优契约理论认为薪酬激励促使高管与股东的利益一致，降低投资者和经营者之间的代理成本。然而在考虑高管权力后，有研究发现出于获取最优薪酬的动机，高管会利用控制权参与或者直接制定与个人有关的薪酬机制[48]，进而获得高额回报。我国《上市公司治理细则》第52条及第56条规定，上市公司董事会可以按股东大会决议，设立独立董事占据多数的薪酬和考核委员会，负责研究和审查董事、高管的薪酬政策和方案。因此，管理层存在利用控制权将自身权力植入董事会的动机，在制定以及评价高管绩效指标时占据主导地位，促使自身利益最大化[49]。

(2)维护自身权力和地位

高管作为投资者的代理人必须通过努力经营以满足股东预期利润指标，然而由于代理成本的存在使得股东不得不通过董事会监督高管的机会主义行为。独立董事作为董事会中第三方监督者，具有任命和解聘高管的权力。Laux[50]通过建立模型研究发现董事会独立性越高，CEO更换的频率越高，这可能是独立董事积极参与CEO的选拔与任命的结果。虽然有经验的独立董事会增加CEO更换的绩效敏感度，但是在当前CEO任期内聘请的独立董事不太可能解聘高管，即使是在公司绩效较差的情况下[15]。所以，为了维护在企业中的经营权力与地位，掩盖其谋取私人利益的机会主义行为，高管有动机与独立董事“合谋”削弱董事会的监督能力。

(3)满足投资者预期指标

企业在一个经营周期结束后会通过股东大会对年度绩效进行评价，其中包括对高管业绩的考核。对于业绩的最终评价直接影响高管的年终奖以及未来的职业发展，所以为了呈现良好的业绩高管会“建议”董事会以有利于高管的方式考核绩效，或者通过粉饰财务报表掩盖真实的财务状况[51]。Dimitrov[52]发现在年度股东大会召开前四十天的股票超额收益率明显增加，在过去绩效较差、股东对高管施压较高的情况下，该种现象更加明显。因此高管为满足投资者盈余预期指标会避开或者削弱独立董事的监督，采取不当手段提高业绩。高管会利用提名董事的特权，在选举董事时会主动聘请声誉排名较低、专业知识技能较差的独立董事，以降低董事会对高管绩效评价的监督[41]。

(二)内部控制人削弱独立董事作用的路径

1.内部控制人参与独立董事的选拔和任命

证监会公布的《指导意见》中规定董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定，所以股东聘请独立董事目的是为了满足证监会的合规性要求，还是为了引入有效的外部监督者值得商榷。虽然中小股东同样具有提名和任命独立董事的权力，但是据深交所2005年的一次调查, 868家参加调查的上市公司中仅有7家公司有中小股东参与独立董事提名[53]。已有研究表明股权配置结构与董事会独立性之间存在显著性关系，即股权集中度较高的公司董事会中独立董事的比例相对较低[8][54]，这说明控股股东实际上控制着独立董事的选拔过程。同时，Lisic[55]等人研究发现当CEO权力过度集中时，虽然高管无权直接参与独立董事的任命，但是当高管持有公司的股权或者掌握的控制权较集中时，其可以间接影响审计委员会成员——独立董事的提名。例如，在任期内的CEO倾向于从自身的社会关系中提名独立董事，由于这种社会关系并非被法律明文禁止[56]。控股股东和强权高管通过控制聘请独立董事的数量和质量影响独立董事的监督能力，使独立董事对公司经营管理的监督置身事外或者与自利的内部控制人成为“一条船上的人”。

2.强权高管向独立董事提供低效的内部信息

根据“高阶理论”，组织的日常经营在很大程度上是高层管理者个人特征的反应，因此管理层权力的分配会影响政策和制度的执行效率和效果[9]。由于独立董事不参与公司日常经营管理，主要依赖CEO和其他高管提供的有关经营业绩和财务状况等信息作为履行职责的依据。然而高管作为内部信息资源的掌控者，当高管权力较大时往往向独立董事提供较少和低质量的信息[55]。德勤2018中国上市公司独立董事调研报告显示，独立董事在履职过程中受到蓄意隐瞒事项、不予配合以及未充分透漏事项的比例达到45.7%，由于高管出于薪酬最大化、在职消费以及权力的巩固等动机因素，高管并不愿意与外部监督者分享内部真实的经营信息使其约束自身的行为。因此，信息不对称导致独立董事不能对公司的经营情况做出真实的判断，从而阻止独立董事发挥有效的监督作用[57]。

3.控制独立董事的席位和报酬

证监会2001年公布的《指导意见》中规定独立董事应在重大事项中发表独立意见，且任期届满前不得无故解聘独立董事，但是唐雪松等[30]的研究表明独立董事在发表独立意见时说“不”，其离任现职的概率更高，说明独立董事说“不”会引发控股股东或者内部控制人的冲突，导致独立董事在公司难以继续“生存”。由于兼职的席位为独立董事带来广泛的收益，包括报酬、潜在的咨询收入以及隐性的社会资源等，所以独立董事在考虑到说“不”带来的损失后会减弱对内部控制人的监督。此外，独立董事的津贴方案由董事会制定，最终由股东大会审议通过，这在一定程度上也制约了独立董事的监督行为。例如，国外已有研究表明采用股权、期权等权益性支付方式使得独立董事与股东利益趋向一致，促使独立董事弱化了对股东的监督功能[58]。由于国内采用固定津贴的方式向独立董事支付报酬，根据德勤2018的调研报告可知独立董事平均薪酬为10-50万的比例高达76%，地产、金融以及保险行业的独立董事薪酬普遍偏高。所以独立董事在重大决策中与内部控制人意见不统一时存在离职风险，为了规避财富的损失，独立董事会减弱对内部控制人的监督效果。

(三)股东和高管削弱独立董事作用的后果

1.中小股东利益受损

目前资本市场普遍存在大股东“一手遮天”侵害中小股东利益的行为，为此我国监管部门要求上市公司披露独立董事对重大关联交易的独立意见。虽然对于独立董事未能有效履行职责存在相关的惩罚措施，但是相对于内部董事而言独立董事的惩罚往往最轻[59]。所以出于大股东对独立董事席位和薪酬影响力的考虑，独立董事在履职过程中可能受到控股股东意愿的影响，因此控股股东很可能通过削弱独立董事的监督权力以达到长期占用上市公司资金的目的。同时由于中小股东对大股东的权力制衡较弱、对其机会主义行为的监督成本较高，所以控股股东频繁利用关联交易等手段使其交易成本低于市场平均水平，以中小股东利益为代价获取超额收益[60]。

2.财务信息质量下降

委托人即股东往往在年度末对高管绩效进行考评，出于薪酬考核和声誉动机的因素，管理层倾向于披露经营利好的信息而隐瞒坏消息[9]。由于独立董事具有任命或者解聘高管的权力，所以高管会利用控制权将自己社会交际网络中的董事植入董事会[61]，进而干预内外部审计的监督职能。当独立董事任期较长时会与高管产生“友谊关系”，两者之间的利益关联性使得独立董事与高管“同流合污”[15]，当独立董事发现高管存在操纵财务信息等违法行为时会采取宽恕的态度。综上所述，公司的内部控制质量受控于公司内部高管的权力配置结构，高管集权的公司建立内部控制体系时更倾向于应付监管部门的审查，所以多数企业呈现出高管凌驾于内部控制之上的情况，使得公司的内部控制体系在实施过程中表现得不尽人意，进而降低财务信息的真实性、可靠性。

3.权力制衡减弱，治理效率降低

董事会独立性的降低使得董事会被终极控制人——控股股东或者是高管掌控。控股股东和高管都存在削弱董事会独立性的动机，但是直接决定董事会结构的一方取决于公司的最终控制人[25]。从控股股东的角度出发，研究发现由于中小股东监督公司治理的成本过高或者话语权较弱，因此独立董事权力被控股股东削弱后，可能导致上市公司出现控股股东“一手遮天”的局面[1]。从高管的角度出发，当公司的控制权掌握在高管手中时，高管削弱独立董事权力会产生在职消费、“天价薪酬”等现象，增加股东利益受损的可能[41]。上述两种情况的后果是公司内部治理中所有权或者经营权过度集中，产生大股东过度干预高管日常经营决策或者高管集权减弱内部控制进而损害股东利益的现象，最终结果是降低公司治理效率。

六、完善独立董事制度的建议

(一)源头控制——独立董事的提名和任命

目前，大多数独立董事的提名和任命过程均由公司内部人决定，这是“独立董事不独立”问题的根源所在。虽然监管部门会对公司任命的独立董事进行审查和公示以彰显独立董事与公司内部治理层无关联性，但是由于监管部门对信息资源的获取常常是不完全的，导致现实情形中并非所有的无关联董事都是完全独立的，仍可能存在被公司隐瞒关联性的灰色董事。此外一些公司聘请独立董事的初衷可能是为了应付监管部门的审查，使得独立董事在公司经营管理活动中担任了“花瓶”角色。虽然深圳证券交易所单独披露了独立董事的信息，但是只是介绍在职独立董事的背景信息、以及参加独立董事培训的时间，所以独立董事人才库仅仅为上市公司聘请独立董事提供参考。因此本文认为，独立董事的提名和任命可以由证监会统一组织管理，并建立相应的法律或法规赋予证监会对独立董事的提名和任命的权力和责任。证监会首先要建立全国范围内的独立董事人才库，然后通过掌握上市公司或拟上市公司的业务范围、规模大小等特点，根据独立董事的专业背景、职业背景，调查独立董事与公司是否有关联关系等，为上市公司提供限制性独立董事名单，使得上市公司只能在名单范围内选择独立董事。证监会要对进入独立董事人才库的专家进行严格把关，可以用契约制约束人才库专家。每家上市公司的独立董事应在3-5年强制轮换一次，允许地域交叉、行业交叉，让独立董事把好的经验带入所在上市公司。杨锴等[62]构建了独立董事选聘模型，该模型充分挖掘了独立董事个体优势信息，在发挥个体优势基础上构建团队，匹配结果兼顾个性化与群体目标要求，有利于选拔出符合独立董事治理能力要求的个体，解决成员之间优势互补的难题。由此，可以用科学的方法严格把控独立董事的独立性和专业能力。

(二)过程控制——独立董事的激励机制

近年来，如何激励独立董事发挥积极的治理作用成了学术界讨论的热点。现有文献主要从薪酬机制、市场机制、法律机制和声誉机制 4个方面研究了独立董事的激励机制[2][63][64]。

薪酬机制的激励作用。目前我国独立董事的报酬采取固定薪酬的方式，过低的薪酬降低了独立董事参加董事会会议的意愿，而过高的薪酬使得独立董事更不会对董事会议案提出异议[65]。因此，薪酬机制尚未发挥有效的激励作用，固定薪酬机制不是权宜之策。本文认为，可以考虑设立股权、期权与固定津贴相结合的方式，考虑到控股股东和高管对独立董事薪酬的约束以及“天价薪酬”现象，将发放薪酬的权力移交给证监会专门的独立董事薪酬管理部门，使得独立董事薪酬管理部门和提名部门之间形成权力制衡，真正发挥薪酬激励的作用。

声誉机制的激励作用。在声誉激励较大的任职企业中，独立董事更加勤勉尽责，缺席董事会会议的概率较低，而且受到高声誉激励的独立董事占比较高，上市公司业绩表现更为出色[66]。考虑到社会地位相对不高的独立董事对于提高声誉的动机较强，相关部门可以建立独立董事绩效考评机制或者设立独立董事年度述职报告机制，对独立董事的年度履职情况进行评价，进而向市场传递独立董事积极履职的信号，提升或维护其良好的声誉。对于那些获得不良评价的独立董事，为了提升自己的声誉，他们将会在未来的履职中尽职尽责。因为好的声望和信誉是通过一直以来的努力积累起来的，但是声誉的毁损却是朝夕之间的事。建立独立董事绩效评价库，定期公开，有助于独立董事找差距、给自己定位，积极弥补自身的不足，提高工作效能。

市场机制的激励作用。已有研究发现在上市公司虚假陈述发生后，独立董事的更换率显著上升[28]，但是在美国公司遭受投资者集体诉讼后，这些公司中的独立董事在诉讼发生后兼职席位反而有所上升，说明目前独立董事劳动力市场机制还处于不完善状态，对于“不作为”的独立董事不仅没有起到处罚作用，反而向资本市场传递了“弱监督”的信号，增加了独立董事获得报酬的机会[67]。应在市场机制下建立独立董事人才库，在独立董事年度评价结果采取公告方式披露的基础上，让市场选择独立董事人才，即对一定期间表现优秀、未发生违规行为的独立董事，给予提高兼职席位数量、薪酬水平等奖励，但对于未积极履职、发生违规行为的独立董事，给予撤销独立董事任职资格、市场禁入等淘汰处罚。此外，当公司聘请新的独立董事时，如果独立董事当前任职或者之前任职的公司出现过虚假陈述时，可以在判定虚假陈述与独立董事是否存在关联性的基础上，限制该独立董事的任职期限。通过市场机制的利用，激励独立董事在任职前后均能持有积极履职、谨言慎行的态度。

法律机制的激励作用。从独立董事的法律保护机制出发，从以下两方面考虑：一方面是基于内部控制人妨碍独立董事履职的情况，针对我国资本市场股权过度集中、内部人控制现象突出等权力制衡较弱的现状，建议监管部门建立法规约束内部控制人干预独立董事履职。虽然已有规范性文件明确规定独立董事履职不受公司内部人控制，但是强势内部控制人往往忽视其约束，频频干预独立董事的监督活动。因此，需要加大对违规的内部控制人的处罚力度，以保证独立董事发挥独立的监督职能。另一方面是针对独立董事自身的人身安全或者财产保护，人身安全保险主要是针对异地独立董事为履行职责出差过程中而可能发生的人身意外保险。财产保险主要是针对当公司出现财务信息披露不完善、财务欺诈等违法违规行为时，独立董事需要承受罚款、市场禁入、声誉及兼职席位损失的补偿。当前独立董事普遍反映在重大事项决策中签字负责会带来巨大压力，由于没有强制要求给独立董事的责任投保，造成大部分独立董事担心履职过程中承担的风险大于收益。所以监管部门应该考虑建立与独立董事自身相关的保险机制，减少独立董事履职过程中的“后顾之忧”。

(三)结果控制——独立董事的约束机制

独立董事因虚假陈述遭受的监管处罚显著轻于非独立董事[29]，且独立董事发现公司出现内部控制重大缺陷时往往选择主动辞职，逃避惩罚[68][69]。显然，缺乏法律约束时，独立董事毫无成本地选择保护自身的利益而不是保护中小投资者的利益，违背了独立董事制度建立的初衷。为确保独立董事能有效发挥监督内部控制人而保护中小投资者，可以建立民事责任制、行政责任制以及刑事责任制三位一体的责任追究机制，约束独立董事的行为。具体的责任承担范围和程度需结合独立董事实际履职情况考虑。独立董事的民事责任要与内部大股东、经理人绑定，即独立董事因失职未能有效监督内部控制人的利益侵占导致中小股东利益受损的，要与有关内部控制人一起承担赔偿责任。独立董事的行政责任主要是针对其违反相关市场准则和秩序的惩罚，包括行政处罚和行政处分。独立董事的刑事责任主要是针对其虚假陈述、滥用职权等犯罪行为的处罚，防止其产生更严重的犯罪行为。因此，应对独立董事的“不作为”“逃避”等不负责任的行为进行处罚，促进独立董事制度的健康发展。JS