教育惩戒：一个简短的比较法研究

区靖琚

[摘要]通过对教育惩戒领域内基础理论的简单论证，和不同国家具体做法的梳理，提出我国未来相关领域立法必须解决的问题，同时在教育惩戒方式、程序和普遍关注的提法问题上，对各国做法进行比较。文章主旨不在于得出結论，而是通过比较启发制度构建方面的思考，即使对似已形成定论的体罚的观点，也主张合理对待。

[关键词]教育惩戒;体罚;程序

[中图分类号]G40 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2019）04-0109-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2019.04.050 [本刊网址]http：//www.hbxb.net

教育惩戒，在国民教育从基础到高端研究型教育的长达20年左右的阶梯式教育体系里，几乎无处不在，惩戒方式在不同的教育阶段和环境里变化多端，花样百出，从幼儿园“虐童”到博士被导师“奴役”导致自杀等极端案例，公众媒体屡屡对惩戒的失控质疑，中小学校园里，因教育惩戒引发的冲突令四方关系（学校、教师、学生、家长）丧失信任，校园霸凌的猖獗又引起对惩戒失效的抱怨。众声喧哗之后，成讼的案件却因司法的谨慎而未能形成比较统一的惯例或规则。或许，对教育惩戒的理论做一番比较研究，无论对未来可能达成的民众共识，还是立法提议的前声，均有借鉴意义。

两个命题必须首先确认，因为与研究范畴不可分割。即使在理论层面常被质疑，也不能忽视它对行为定性的实践意义。

一、教育惩戒是教育过程中的一种管理权力

在行政法的范畴内，教育惩戒可以作为一种特殊的行政行为，与行政合同、行政指导类似的地位而存在。纯粹的行政功能在于对法律的执行，故一定有非常清晰明确的界定，即使是有必须自由裁量的情形，法律也一定是从原则、程序到细节不厌其烦地划定，尤其在涉及基本权利（比如人格、财产）的时候，像行政强制和行政许可。而教育惩戒则比较模糊，仅在权利还是权力的问题上就有分歧，教本主义从词源出发，以教育存在为前提，引申出教育惩戒权却在定性时走向分野。既成类似于国家公务人员的职权力之说，也有源于自然亲权让渡而成权利之说，前者失之过窄，无规定则不敢为，限制了教育者自身的主观能动，后者释之过宽，受教育者的利益保障成本无从计算。

法律是为解决现实问题而存在，故对行为性质的界定也应该立足现实，关于词源和学说此处恕不赘论。多数情况下，教育惩戒具有强制的因素，而且常常是团体对个体、个体对个体，在一定情境内短暂对立的存在，被教育者相对处于配合和弥补过失的状态。这与行政权力极其相似。然而，这种惩戒行为从整体和个体发展看，其法益是单向的，仅在被惩戒者一方，是可变的，与被惩戒者成长需求契合。这就使得它与传统的行政权力极不相同，其中大量自由因子的渗透，与行政指导的非强制性、行政合同的合意性类似;而且在民主社会，主动性、协商因素和服务性均有增强的趋势。

二、教育惩戒在我国教育实践中是被认可。是“教师的权力”

从儿童启蒙到成人教育，教育惩戒是中式传统教育的成功经验之一，并长久地被人们尊奉;教师对学生的惩戒，也理所当然地在道德上被人们感觉为公正。教育惩戒与激励并行，便成为中国传统教育的智慧阴阳思维，即激励是阳性教育，惩罚是阴性教育，只顾一面，就是阴阳失衡。这种对待教育的辩证认知，在历史上也为很多教育家不厌其烦地论证，柏拉图在《法律篇》中曾表述过这样的观点：教育要是把孩子的自然发展引到正确的道路上来，但如果他们犯有错误，就得以公认的方式给予必要的惩罚。捷克教育家夸美纽斯（J.Comenius）不赞成体罚，但亦认为犯了过错的人必须受到惩戒，目的是使其日后不再犯。

但最有说服力的是，两千多年来，教育惩戒为民众默许，教育者所奉行，并有越来越被推行的趋势。它赋予教育者不只是权力，还有道德上的信任，甚至被惩戒被认为是和激励一样受到重视和器重的象征;比激励更有深远意义的是，惩戒因为是在成长过程中的得之不易更令人刻骨铭心。

教师传统上也因此而获得尊敬，尊师成为必备的礼仪，教师可以基于道德和学识的修养、经验的判断对惩戒问题作出决定，可以因学生的过错“略施薄惩以戒”成为惯例，类似于“学校里的法官”，而无需有道德和法律的危险。

然而现阶段这只是美好的幻象，转型期的现状，是人人企图使自身利益最大化。即使有绝大部分有良知的教师、学生和家长在，也不能忽视少数野蛮的学生、狡诈的家长和极少数丧失底线的教师，其低成本的“维权”和违法行为给教育管理带来了困扰，给热情敬业的老师带来伤害，也一次次冲击原本就脆弱的教育关系，甚至把教育关系逐渐改变成消费关系的危险。

但上述命题必须成立，这样才有讨论学生有害行为、体罚、纪律处分、惩戒方式、惩戒程序等问题的空间，也才可以在横向的比较中，对教育惩戒有多维的思考。

因各国法制传统和教育习惯、方法之不同，学生有害行为、纪律规定的内容在多元化中有相当多的共性，教育发展程度又引发有害行为无可比较性，故仅对教育惩戒方式、体罚和惩戒程序相关的观点和现行做法做概括性点述，因没有各国教育惩戒的历史回溯，故一定会有以偏概全的情形存在。

三、教育惩戒方式

在学生违反纪律、公益或未达成“合理的期待”时，常有被教师以随机方式进行轻微惩戒的情况存在;譬如训诫、批评、短时间罚站、重做作业、罚抄书甚至戒尺的轻微责打等。这类惩戒属于轻微、短期的强制，不会给学生身体损伤，亦不会伤及人格，一般被学生会认为是“理所当然”，正常情况下是学生和家长、教师公认默许的。但在逾越正常界线、后果比较严重、有潜在的违法犯罪因素时，则会引起学校相当的重视，并上升到行政解决或法制层面时，各国做法则在主旨上基本一致，做法稍有不同。

在美国，教育属于州的职务，实际执行者是地方学区，故对经纬万端的教育事务，往往由议会赋予地方学区教育委员会相当大的自由裁量权。但大体而言，对违纪或违法学生惩戒方式有开除、停学（分长期停学和短期停学）、惩戒性转学、学业制裁、体罚等五种;实施时应遵循的主要原则如下：

①惩戒须是达成教育任务所必须，不能为惩戒而惩戒或为了学校和教职人员方便。②惩戒规定应相当明确，使学生和家长都能了解。③所犯过错与惩戒应符合比例原则，亦应考虑到学生的年龄、性别、心理状态和过去的行为表现。④执行惩戒时，应给予学生程序保障，惩戒越严厉，程序愈正式。⑤同等情况同等对待，且不得歧视适用。⑥惩戒只针对犯错的学生，不能因为他人行为，而惩戒无辜的学生。

另外教师可作出的惩戒还有在课堂上在第三人（如其他学生）在场的情况下，针对短暂违纪或不良行为的劝告、训斥、以及保证学生在安全环境之下的课后留校、逐出课堂、劳动作业等。

可见，美国教育惩戒以法治为基础，贯串法治和正当程序原则，校园惩戒原则大都从其演化而来，如职务、比例、正当程序、平等、责任自负等原则，都在惩戒中有体现，其优点在于即使在教育领域内，行为的内容和尺度，依然有超稳定性的法律原则作支撑，易于在问题解决上达到“对立的统一”。

英国的教育惩戒权历史悠久。2006年的《教育和检查法》规定对不守纪律的学生教师有权“通过身体接触管束”;2012年发布《学校中的行为和纪律：给校长和教师的建议》明确了教师和助教等学校人员有权对“学生在校内外的不当行为”进行惩戒管理，把惩戒的空间扩展到学校以外;对学生侵犯、伤害自己或他人、损坏财物的行为，教师有权使用“合理武力”。

日本《学校教育法》也规定校长和教师根据教育需要，可对学生进行惩戒，但不允许体罚。韩国的《学校生活规定预示案》对教育惩戒规定非常严格，如事前告知、过程监控、救济申诉的流程规定，尤其对体罚进行限制。我国台湾地区则把惩戒与家庭监护相连接，由家庭监护人承担须以较长时间才能实现的惩戒如定期管教、停学等。新加坡普遍存在教育惩戒，而且有体罚。

德国把教育惩戒措施分为针对本人的教育性措施和维持教育秩序措施两类，针对本人的教育性惩戒措施如斥责、取消参与近期学校组织的集体活动（如郊游、参观、观看演出）资格等，可由教师独立判断随机确定;维持秩序类惩戒目的在于保护学校其他学生安全，维护学校教育公共秩序，如书面警告、短期停学、转校、退学、开除等，须是针对情节严重的学生行为，有规范的程序和依据，可操作性极强。

可见，在美欧，定性和程序是教育惩戒方式关注的重点，体现的是国家教育主义，其原则、程序和分类体现了类似司法的认真和谨慎，突出的不仅是個体的权利，更有个体的义务承担。亚洲国家的教育惩戒方式则将其与家庭、监护人相联，考虑到了家庭感受和监护人的义务。

四、关于体罚

文字本身的丰富内涵，使“体罚”的含义有不确定性，是教育惩戒手段的对立面，抑或是它应当包含的手段之一？各国尚无通论。然而它与教育惩戒密不可分，是实践中最应被研究的对象则无异议。因为“未成年人”“身体”的天然受保护性，体罚已经受到越来越多的责难，也使各国在立法上大为迥异。

在美国，以体罚作为教育惩戒手段之一已延续数百年，近数十年来，屡屡收到家长和学生的挑战，成为校园中最常被提起诉讼的惩戒事件，但联邦最高法院则持保守态度，认为只要是遵循了正当程序，不是“越权的、残酷和不寻常的”方式，则教师可以使用“合理但不过度”的强制力来惩戒学生。现今的趋势是：对惩戒不断细化，寻找可替代的惩戒方式缩小体罚的适用，个别州开始禁止体罚。

日本明确规定不允许体罚，并明确区分合理惩戒和恶意体罚。在实施惩戒前和惩戒过程中，除对环境和措施有明确要求外，告知违纪学生可以申请其保护人现场监管，为保护学生自尊，所申请的保护人不限于监护人，其他教师、律师、舍监、福利设施长等学生认为可信任的人都能作为保护人作见证，并可及时阻止恶意体罚;该法还详细列举了6种属于体罚的情形如禁止上厕所、吃午饭等，教师阻止校园暴力或正当防卫则不属于体罚。

英国和韩国把体罚视为教育惩戒的手段之一，经历了取缔、恢复直至规范体罚三个阶段的演变。英国《2006教育与督学法》规定教师有权在特定情况下“通过身体接触”管束不守纪律的学生，并增加了在学校用身体武力阻止学生打架、制造伤害、破坏、干扰或实施犯罪行为的职权;韩国《学校生活规定预示案》确认了教师可以体罚不规矩学生的职权，但同时严格限定了体罚程序、身体和精神状态检查、劳动替代、不能身体接触和环境等程序和要求。

德国现在教育的立场上明确否定了教师和学校的体罚权，只允许亲权者（如父母等其他近亲属）在适当范围内可对作为学生的子女通过体罚进行教育，但在历史上，联邦德国时期的习惯法认为“有充足理由认为是符合教育目的”时，可以适当进行责打。

我国2006年的《中华人民共和国义务教育法》规定：“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益”;《未成年人教育法》也有类似规定。体罚、变相体罚、变相侮辱人格尊严成为底线，成为“法律的绝对禁止”。但在执行中已被泛化滥用，三个用词缺乏法律部门的解释，致使现实中常被利用以扩大事态，把学生和教师推向对立，决然不顾师生关系的特殊性。

对惩戒权目前的界定也不清晰，《中华人民共和国教育法》规定学校有权“对受教育者进行学籍管理，实施奖励和处分。”这一规定似是惩戒权的依据，但因其指向模糊，无法成为惩戒权的依据。这是立法的空白，似乎缺乏对理性的一般认可。

五、教育惩戒的程序

“正当程序”一直为判例法系国家所推崇，且成为美国学生和家长控告教育惩戒事件的利器。然而什么程序才是适当的？美国联邦最高法院认为：“正当程序不像一般法律规定，并非一个有固定内容的概念，它必须随着时间、地点与环境的不同而做调整。”“正当程序代表着公平的深层意义，调和了历史、理性、过去的判决，以及对于国家宣示的民主信念等因素。”

教育惩戒应遵循“正当程序原则”。然而，正当程序不是一个可以套用的操作流程，因教育惩戒措施的不同，其必然有不同的程序要求，甚至相同措施所针对的不同对象和情境，也会使惩戒程序发生改变。

这一点在各国关于教育惩戒的规定上趋于一致，均承认正当程序原则，包括通知、听证、听取申辩、时效、书面记录、禁止恣意剥夺自由等，教育惩戒的正当程序要求，与司法的“正当程序”有重合，但其本质应为一项有价值的教育设计。

制度设计中的任何比较，对于共同问题的解决，往往能提供一种参照的视角，但因其是历史、风俗乃至发展的阶段等宏观因素，与主体、情境、目标等微观因素相作用的结果，故实际效用往往不同。

没有人愿意膛入法律的灰色地带，为公权力的行使不避风险。结合现实的情况，当务之急应从制度的架构做起以下三个问题應该引起关注：

（一）对教育惩戒权进行立法的问题。

行使教育惩戒权，必须有法律上明确的依据，考虑到它是泛在的情况，且有多方的实践，不应该再是立法意图或立法精神的推导;教育惩戒既是公权，则必须立法明确。诸多从现行法律的推测不符合法定权力的衍生规律，也缺乏该项权力的逻辑架构。更多是感觉和比照的结果。同时，教育惩戒立法也是对宪法规定的教育权力和受教育权利的践行和具体化。

应当通过立法确认公认的一般原则，以尽可能避免“自由常常在应予节制的地方被施与，而在应该施与的地方却被节制”，同时应该制定尽可能详细可操作的细则，以明确教育者和学生的权益范畴，对定纷止争的相关教育诉讼而言，亦有据可依。如比较常见的惩戒方式“罚站”，何种情形下可归于被禁止，须有依原则和细则的综合判定;对引发的双方精神损害，也应有可引鉴标准。

（二）法律规则指导下的教育惩戒程序问题。

英美法的“正当程序”、法德的“惩戒分类”、日韩等国的精细列举法，均可成为我国教育惩戒程序设计之借鉴。尤其德国的教育惩戒规定极有借鉴意义。一则中德同属大陆法系，德国向来走在大陆法系创新发展的前列，其教育层次分类和教育方式与我国颇为接近。再则德国行政法理论对教育关系的范畴、对体罚的态度与我国有现实契合度。此外，教育惩戒程序的规范，也是国内民主化的需求，既能成为学校和学生、家长维护平衡利益冲突的依据，也为双方提供制度的保障，避免形成教育僵局。

（三）教师惩戒权的规范和保障问题。

这是现实的需要，教职人员的良莠不齐，易于使在教育惩戒中处于被动地位的学生权益受到侵害;同时教师的惩戒权力极为脆弱，本身法律依据就极为牵强，立法态度不明朗。一旦教育惩戒被质疑或引起诉讼，很容易受到教育行政部门和舆论的压力，其地位处于孤立状态，切身利益无法保障。教师维权屡屡受挫，现在教育领域中已经有这种悲观失望的情绪弥漫，教师不能管、不敢管，校园霸凌猖獗，学生公共利益受损，已经影响到教育生态。