关于建设工程施工合同法律风险点控制与防范对策研究

王怡

摘 要：建设工程施工合同是建筑施工企业对项目施工过程、安全质量、利润盈亏等进行控制的主要依据，是项目建设顺利完工的基础和保证。在建筑工程施工过程中，受诸多因素的影响，如施工合同自身内容不完善引发后续问题、合同履行中出现主客观方面的实质违约、项目施工中存在管理监督疏漏等一系列行为，都可能给建筑施工企业带来难以估量的经济损失。建筑施工企业只有对各类法律风险做好事前积极预防，事中认真处理，事后总结经验教训，着力于通过化解风险为企业降低经济损失，避免社会信誉损失，才能促进企业发展。本文旨在对建筑施工企业在建设工程施工合同管理中存在的法律风险和防控措施展开分析，提出相关改进建议。

关键词：建筑施工企业;建设工程施工合同;法律风险点;控制;防范对策

一、引言

当前形势下，我国致力于推进社会主义法治国家建设，法律保障体系日趋完善。随着中国市场经济改革发展的不断深入，各类项目投资方式不断创新变化，建筑施工企业必须在新形势下依法开展经营管理活动，而企业的经营决策、重大投资、合同管理都离不开法律的指引，合同管理更是风险管理的重要环节。项目实施中，建设工程施工合同是各方合作共同完成工程项目的基础，合同对各方的权利义务做出了明确的规范和约束，合同也是各方合作谈判、争议解决、诉讼维权中重要的依据和证据。[1]在建筑市场上，施工企业通常处于弱势地位，业主单位通过限制性条款，将工期进度、质量安全、垫资付款等风险更多地转移给施工企业，作为承包人的施工企业面临的风险日益增加。为确保项目承揽和工程施工顺利进行，施工企业必须对合同法律风险做出提前预测和合理控制，才能保障工程项目有序推进和企业健康发展。

二、施工企业在建设工程施工合同管理中相关管理风险分析

建筑施工企业经营管理风险主要来源有三个方面：一是自然风险，即不可抗力带来的风险;二是商业风险，需要通过商业谈判和协商来规避;三是法律风险，需要通过事前防范、事中控制、事后救济来预防控制。施工企业只有重视风险管理，建立完善的合同管理体系，从制度入手，从管理抓起，提前预防，着重监控，坚守依法合规经营理念，才能有效避免市场风险，确保项目盈利。

（一）建设工程施工合同的主要风险点

首先要识别建设工程施工合同签订前的风险点。建筑施工企业在项目承揽时，应充分考察该工程项目有无涉及不规范招标、是否在招投标前签订合同、联合体投标时的权责划分、中标后拒签合同的后果，并做出准确判断。[2]其次要预测合同履行阶段的风险点，主要涉及合同备案与否的影响、工程质量标准、工期和进度规定、价格波动、索赔条件和期间、工程量清单错漏项的调整、责任缺陷期与保修期的约定、竣工验收、质量保证金的扣除和返还、工程计价和结算、违约责任认定、纠纷处理约定，并提前制定应对措施。

（二）合同签订前的风险点分析

建筑施工企业作为承包人，如果签订的是固定总价合同，则由承包人承担全部物价和工程量变化的风险;而对成本加酬金合同，承包人承担的风险较小;对常见的单价合同，风险由双方共同承担。发包人为了转嫁风险，通常向承包人提出严苛的、责权利相对不平衡的单方约束，故建筑施工企业必须加强项目投标管理。在项目招标前，应严格审查发包人的主体资格和资信情况，对合同标的额较大、涉及重大投资及本区域重点项目应开展专门的尽职调查，特别要关注项目资金来源和业主资信、担保等情况。[3]同时，要组织内部职能部门对招标文件进行逐项评审和经济评估，找出主要风险因素，在编制投标文件时尽可能地做出准确判断和有利选择。工程项目中标后，在合同谈判阶段，建筑施工企业对合同条款要逐条进行研究，对发包人的风险责任条款必须要约定明确具体，务求合同双方的责任义务分配合理有据，防止因合同条款约定不明确、合同存在漏洞且未及时签订补充协议、合同条文不全面、不完整，没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚而造成的合同自身风险。

（三）合同履约过程中的主要风险点分析

1.工期延误风险

工期延误指工程实际完成时间迟于合同约定的完成日期。从法律上说，工期延误就是一种迟延履行的违约责任，包括违约金、损害赔偿、继续履行等。一方面，建设工程施工合同中约定的开工日期往往与实际开工日期不一致，通常情况下应以实际开工的时间点来确定。在发生工期争议时，建筑施工企业应提供能够证明实际开工日期的材料，如发包人发出的开工通知、工程监理记录、会议纪要、开工许可证等作为证明。另一方面，合同工期必须合理制定，但实务中往往由于业主单位未办齐各类建设施工许可手续、施工图纸未能及时交付、施工环节不能有序衔接等问题，造成工期延误。在合同履行中，建筑施工企业要关注因发包人过错造成工程项目停工、窝工等损失，有权向发包人主张其应承担的工期延误和赔偿责任。

2.工程变更风险

项目施工中，因业主需求的变化、设计本身的缺陷、施工图工程量与实际工程量清单的差异、施工方案优化等诸多因素，都将引起工程变更。建筑施工企业要严格履行工程变更的程序，在变更事项未得到设计单位、业主单位、监理单位书面确认前，不能通过组织施工来造成既成事实，预防因程序问题而引起业主的反索赔。

3.质量风险

在工程项目建设中，对工程质量是否合格或者对导致工程质量出现问题的原因及双方责任如何分担最易引发争议，这也是发生诉讼纠纷时，发包人对抗承包人工程款诉讼主张的主要抗辩或反诉措施。在合同履行中，如发包人提供的原材料质量不合格，或提供的设备、技术资料等不符合合同条款约定，或不能按期交货，因以上原因导致工程质量不合格或质量缺陷的，质量责任应由发包人承担;发包人对导致质量问题有直接过错的，也应承担相应的过错责任。

4.工程款支付风险

工程款的支付是合同履行的重要内容，实务中由于各種因素的影响，发包人未按合同条款约定来计价付款，拖欠工程款成为困扰施工企业生存和发展的严重障碍。在签订建设工程施工合同时，施工企业应严格审核合同条款，明确约定工程结算和付款的时限、逾期付款的违约责任承担，尽可能避免和减少因资金短缺原因给项目施工带来的暂停施工、劳务人员工资不能按期发放、社会稳定因素影响、相关方诉讼等风险。

三、如何防范建设工程施工合同管理法律风险

针对建设工程施工合同法律风险，建议从以下几个方面采取防范措施：

（一）建立合同审核制度

合同评审是降低合同风险的有效手段。建筑施工企业应建立全方位、全流程、专业化的合同评审机制，成立合同评审小组，由施工技术、工程管理、财务、法律等专业人员对合同条款和风险点进行评审，查找出控制点、索赔点、预防点，制定相应的管理措施。评审时，应由主办部门先对本合同的主体资格、代理资格、履约能力、合同内容和条款的可行性和完整性进行审查，再由相关业务部门按分工进行专业审查，最后由法律部门对合同进行全面審核。对合同内容的法律审查至少应注意并防范以下法律风险：①有效性风险：合同条款是否合法有效，是否存在无效或可能撤销的情形;②结构性风险：合同结构是否完整、必要条款有无遗漏、各章内容是否与合同整体相一致;③标的风险：交易标的是否合法，交易标的是否处于限制状态;④程序风险：合同是否需要招标、许可等程序。建设工程施工合同需经过前期的招投标手续，务必保证程序合法;⑤文字风险：合同意思表示是否真实，数字数据是否准确，文字表达是否准确到位;⑥权利和责任风险：合同权利和义务是否明确，责任分担是否合理，己方权利是否充分，他方责任是否有不合理的排除和加重;⑦履约风险：履行期限、方式、标准、考核是否合理准确，有无违反法律和招标文件;⑧争议条款的风险：存在争议时采取调解、诉讼或仲裁等解决方式，约定的诉讼管辖是否合法;⑨特殊条款的风险：合同中的排除和例外条款是否严格，担保、抵押和质押条款是否严格等。[4]

（二）加强变更索赔管理

变更索赔管理是施工合同管理的重要组成部分，在项目施工实施过程中出现计划外的事件时，施工单位通过及时提出施工索赔，来减少和弥补遭受的经济损失。变更索赔是承包人避免亏损、增加赢利的主要手段。项目施工阶段对工程索赔的重点涉及原设计变更、材料变更、工期变更、工艺变更、不利自然条件或非一方原因引起的施工条件的变化等，这些都属于可计量风险的范畴，我国《建设工程施工合同示范文本》关于工程索赔作出了明确的规定。对于变更索赔风险防范，建筑施工企业一方面要在合同签订时明确约定各方责任义务，另一方面在合同履行中要加强内部管理，建立变更索赔台账，及时办理签证，定期跟踪批复进展情况。施工单位项目部各部门均应加强对施工中各类基础资料的签证与收集，避免出现应当签证而未及时签证和签证不规范的情况，以通过变更索赔来实现项目的减亏增盈和效益最大化。

（三）加强对合同履约过程管理

合同签订后，参加合同谈判的人员应向施工人员进行合同交底，说明本工程项目对施工企业的有利条件和不利因素，使项目管理人员能够关注到施工中的关键点，制定科学合理严谨的专项施工方案，提前采取预防应对措施。施工过程中，施工企业应严格遵守合同规定，定期分析合同的履行情况，关注合同相对方是否存在违约行为，并制定下一步应对措施;同时也要完善合同履行过程中的签证手续，为将来的合同结算提供法律证据。

（四）审慎订立补充协议或签认会议纪要

在施工合同执行期间，业和施工单位经常就许多非合同事项达成补充协议或会议纪要，这些也是工程建设过程控制的重要组成部分。对补充协议，施工企业应当按照内部管理流程进行合同评审，避免不经评审而直接加盖印章。对会议纪要中的背离原合同要旨的工作安排，不应盲目签认，要及时以书面形式与业主进行再沟通，提出合理有据的主张。

（五）处理无效的合同

合同一方主张建设工程施工合同无效，这不一定导致合同权利、义务和违约责任条款的无效。一旦合同各方发生争议，在诉讼审理中，合同文本中的有关条款可以成为认定事实的重要依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建筑工程施工合同无效，工程竣工验收合格，承包人要求按合同约定支付工程价款的，应当予以支持，故在实践中，无效合同一般在工程结算时部分条款可以得到有效处理，建筑施工企业应注意收集、整理和妥善保管施工中的各类材料证据，做到防患于未然。[5]

四、结束语

建筑施工企业合同管理水平的高低将直接决定企业的发展前景。通过对建筑施工企业合同管理的研究，只有牢固树立风险防范意识，完善企业管理流程，建立起严谨有序的合同审核和风险控制管理体系，才能有效规避合同法律风险，带动企业良性发展。

参考文献：

[1]杨玫.情事变更原则在建设工程施工合同中的适用[D].西南政法大学，2015.

[2]袁受权.施工合同履行过程中监理工程师应注意的几个问题[J].建设监理，2003，（3）：47-48.

[3]陈壮凌.浅析建筑施工企业合同法律风险防范[J].经济师，2014， （9）：96-97.

[4]郑淑静.建设工程监理与施工合同的管理[J].建筑工程技术与设计，2018，（15）：1612.

[5]谢莉.监理费用举证不能超时效[J].设备监理，2015，（2）：60-60.