第三方电子商务平台经营者注意义务的配置

冯红

第三方电子商务平台经营者（以下简称平台经营者）的注意义务指经营者负担的不得损害他人的一般意义上的安全注意义务以及由此衍生出的具体注意义务。该义务与英美过失侵权中特定的注意义务不同，与德国法中具有一般注意义务特征，号称“第四小总则”的交易安全义务类似。其注意义务通常包括法定和非法定两类，前者主要有交易系统的安全保障、信息核控及保护等义务。诸规定散见于侵权责任法、消费者权益保护法、食品安全法、广告法、电子商务法及网络交易管理办法等法律法规。相较法定注意义务，非法定注意义务存在与否通常以合理人标准、一国的法律精神、法秩序等标准进行判断。平台经营者注意义务的合理配置既关乎消费者及经营者的权益保障，亦关系电子商务产业的发展。司法裁判中只有深刻理解平台经营者注意义务设置的理论基础及参酌因素，才能在个案中正确把握电子商务平台经营者注意义务的有无及侵权责任的承担，进而增加整个社会福祉。笔者认为，合理配置其义务的理论基础及参酌的因素有以下几个。

一、危险产生理论

依该理论，制造、维持或加剧某种危险之人对自身行为产生的危险负有防范及危险实现时的赔偿义务。注意义务产生之基础是对损害发生的较大可能性的判断。电子商务平台经营者是否产生某种可预见的较大可能性的侵害是负有注意义务的关键。其作为交易平台的架构者、所有者、营利者及维护者，不再是消极的守夜人，还具有交易秩序的塑造者与维护者身份。其将众多用户聚集到自己的网络平台上进行交易，使得平台既是交易集聚之地，亦是侵权、违约等行为发生的集中场所。其对大量信息的搜集、掌控、移转等行为使信息面临泄露、丢失等风险，开启了信息侵权之源头。在销量及价格低廉作用下，平台上还面临着知识产权侵权概率加剧的风险。网络交易的虚拟性等特征则加大了消费者人身、财产遭受侵害的概率。此外，平台还存在着因交易系统不稳定或遭黑客攻击而使用户权益受损的风险。

二、风险特征及控制力理论

行为人对危险的认识、控制及危险的可识别性、危害程度、实现方式、发生频率等特征影响着注意义务的有无及轻重。平台交易以数据代码技术为基础，交易的流程以信息和数据为载体，技术化及智能化特征明显。技术本身具有很强的控制力。而且，平臺上所进行之交易也都按平台经营者制定的相关交易规则进行。平台经营者对平台享有权利的同时，对平台亦具有他人所不能比的控制和支配能力。其对平台可能存在的潜在危险、漏洞等也最为清楚，对防范风险的技术也较为了解。因此，平台经营者在交易环境的维护方面具得天独厚之技术优势，有能力在资格认证、信息审核、信息管理、广告推广等方面降低违法行为的发生概率。甚至，在一些广告行为中，平台还直接参与信息的发布，对此类信息具有更强的控制力。危害后果重、发生频率高、易识别之风险要求注意义务较高，反之注意义务要求较低。个人信息保护、消费者权益保护、知识产权保护等义务因交易平台上发生的侵权后果、频率及风险识别性的差异而不同。

三、信赖理论

信赖理论要求考虑权利人间的信赖关系，既要讨论潜在受害人对义务人的信赖，也要关照潜在受害人对危险的认识和采取的应对措施。虚拟环境下，相互间毫无了解的不存在任何信任的陌生供需双方基于对对平台的信赖而发生交易。对于交易、个人信息等方面的安全问题，用户也都相信交易平台会采取合理措施防止风险发生。以网约车平台为例，乘车人对司机姓名、驾龄等信息往往不很关注，而相信网约车平台会对司机及车辆进行审核和监控，双方基于对平台的信任进而发生运输关系。

四、负担义务的经济因素及比例原则

从法经济学的观点来看，一般将控制风险的义务赋予控制风险成本较低的一方。该方法以经济学中的理性人假设为前提，常用汉德公式及差值法。汉德公式中，用B表示履行义务的成本，用P表示不履行义务致侵权事件发生的概率，用L表示每次侵权行为造成的损失。当B依比例原则，履行注意义务采取的措施与实现的目的之间要成比例，手段不但必要，而且在诸多方式之中应成本最低。平台经营者掌握了较强的技术，具备一定的专业知识和技能，负担合理注意义务的成本相对较小。其负担合理注意义务的目的是为了降低侵犯知识产权、个人信息权、隐私权、消费者的知情权及公平选择权等情形的发生率，同时可起到减少合同纠纷、促进合同履行、减少虚假广告、协助政府监管、维护平台交易秩序等作用。在匿名性、迅捷性等网络环境下，如果任由违约、侵权发生，权利人单个主张权利的成本非常之大，将难以想象，甚至会影响平台交易秩序。与众多权益受损及减少权利人单独维权的目的相比，平台提供者负担合理义务是必要方式之一。而且，平台经营负担义务的成本要远低于单个权利人主张权利的成本总和。让平台提供者负担合理注意义务，还能够激励其防范的积极性，帮助减少纠纷，维护平台良好运转。

五、报偿思想及法政策因素

罗马法谚云：“获得利益的人负担风险。”即利之所得，损之所在。风险与收益相伴，行为人承担的风险应与其收益相当，不存在无风险的收益，亦不存在无收益之风险。且在通常情况下，风险与收益的比例成正相关。报偿理论在法学领域的反映就是权利义务相当理论，权利与义务相伴且在总体上对等。

随社会发展而变化的政策具有较强的灵活性和适应性。将政策因素引入法律，能在一定程度上改变法律的滞后性，使法律更好地发挥作用。注意义务是政策与法律适用相结合的一种有益工具。政策包含国家安全、社会秩序、司法秩序、是否滥诉、行业利益，社会的整体利益诸多因素。其中，利益的衡量是很重要的选择因素。宏观视之，以交易平台为依托的电商经济功能众多，在满足人们多样化需求、解决就业、增加国家税收、推动相关技术进步、带动物流等相关行业发展等方面发挥了重要作用。而且，其规模巨大，为我国目前的经济发展作出了贡献。中观来看，涉及到电商经济自身的发展，如果平台提供者负担过重义务，有可能陷入无数的纠纷当中，进而阻碍电商经济的发展。如果不负担相应的义务，又可能使得假货横行，侵权频发。从长远来看，产品、服务的质量乃是经济发展之根本。二者权衡，让交易平台负担合适的注意义务为好。微观视之，涉及到平台经营者、买方和卖方三者之间的利益。买卖双方的信息不对称是永恒的，平台用户与平台之间也存在信息技术等的不对称。买卖相较，买方一般处于弱势地位，用户与平台做比，用户为弱势一方。而且平台提供者多从卖方处获益，其一般会和卖方的立场一致。因此，让平台提供者承担一定的安保义务有利于对买家的保护，实现三者间的平衡。