PPP项目合同法律问题概述

郭保国

摘 要：近年來，各地政府通过PPP项目的广泛推广和实施，公共基础设施建设得到极大改善，综合国力得到提升，民生工程得以实施，促进相关行业良性发展。但项目实施过程中，相关合同管理存在诸多法律问题，对合同风险管理和项目实施产生系列影响。本文以基础设施PPP项目相关合同法律问题展开分析，提出问题，并列出改善措施，为妥善解决PPP项目合同相关法律问题提供参考。

关键词：PPP项目;合同管理;法律问题;解决措施

一、引言

随着社会发展，政府在市场经济中的职能逐步转变，国家不断加强地方政府债务管理，政府与社会资本合作成为必然，合作力度大幅提升。这种条件下，PPP项目运行模式受到各级政府高度重视，大量PPP项目得以实施。PPP项目的实施，往往会受到一系列外在因素干扰，应通过系列法律措施来约束合作各方的管理行为，促使项目顺利开展。

二、PPP项目概述

PPP项目是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立利益共享、风险共担和长期合作关系的一种项目建设模式。这种模式，有利于创新投融资机制，拓宽投融资渠道，增强经济内生动力，对促进投资主体多元化，理顺政府与市场的关系，发挥市场在资源配置中的决定性作用有重要意义。

为保证PPP项目顺利实施，合作各方对运行规则、流程、法律依据等内容需全面掌握，确定科学的合同管理模式，为推进项目顺利开展奠定基础。根据我国现有政策，在基础设施建设领域实施PPP模式，应根据系列标准化合同和法律法规、政策开展工程建设。政府机关与社会资本应相互理解和信任，以项目建设为目标，妥善处理项目实施过程中出现的问题，对项目的合法合规性、可行性、效益性展开全面分析，按照分析结果和项目实质内涵做出管理策划，优化合同架构和管理流程，细化合同内容，为项目实施提供动力支持，实现项目建设目标。

PPP项目运作机制较为复杂，在开展项目建设时往往会受到一系列外在因素干扰。完整的PPP项目流程包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个环节。基础设施项目建设会产生系列合同，如战略合作合同、PPP项目建设合同、投融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同和产品、服务购买合同等，项目工作人员应对相关环节和合同架构全面掌握，依法开展合同管理，构建完整的合同管理流程，确保按照顺序实施，降低成本，缩短建设周期，凸显PPP项目合同管理价值。

三、PPP项目合同法律问题

（一）政府购买服务合同法律问题

对于经营性项目，因具有收费基础，收费能够完全覆盖投资成本，可由政府授予特许经营权运作。对于经营收费不足以覆盖投资成本，需要政府补贴部分资金或资源用于弥补投资回报的项目，一般通过政府授予特许经营权附加部分补贴等模式推进。对于非经营性项目，因缺乏使用者付费基础，主要依靠政府付费回收投资成本，通常通过政府购买服务的模式进行建设运营。因政府购买服务合同与一般的民事合同存在一定差异，主要体现在政府作为民事主体签订经济合同，合同履行的目的在于保障公共设施的有序运行，以公共服务作为合同标的，但与社会资本方建立的是民事合同法律关系，相应的权利义务建立在满足公共设施正常运行基础上，保护社会资本方合法权利。从社会资本方角度看，政府购买服务合同至少存在项目合法合规性、政府购买能力的可保障性、政府信用可靠性、合同不能履行或不能完全履行时的争议解决方式等法律问题，均加大了PPP项目运作中的投资风险，需要在项目研判过程中得到解决。

（二）招投标阶段合同法律问题

PPP项目与传统基建项目的模式发生了重大变化，最大的区别在于项目投资主体发生了转换。传统项目由建设单位负责融资、投资，PPP项目一般通过招标途径引进社会资本方负责融资投资。PPP项目涉及合作相对方长达几十年的权利义务安排，双方关注的各类运营风险需合理统筹，科学分配。我国法律规定，符合条件的工程项目建设必须招标。但《招投标法》规定了传统项目建设的招标要求，对投资、建设、运营、管理等能力要求，各个环节的众多复杂程序不可能逐项规定，招投标活动可依据的法律规范十分有限，PPP项目招投标的法律规范多以政府规章形式存在。现阶段，各部委主要从自身管理角度制定规范性政策，难免各自为政，缺乏全局性和系统性。同时，项目是否能够吸引有履约能力的意向承包商以合理的财务成本顺利融资才是成功的关键。政府在考虑项目满足社会公众对服务标准的要求外，在架构设计上要保障投资者获得合理盈利，满足资本市场的投资需求，保证PPP项目成功落地。所以，项目的合法合规性，是否具备融资条件，通过哪些途径融资，招投标阶段应当考虑哪些合同内容，哪些内容必须在招投标文件中体现等问题，招投标阶段需要关注。

（三）土地使用合同法律问题

合法取得土地使用权，是PPP项目建设的关键环节。为了促进PPP项目的发展，财政部和发改委多次发文明确PPP项目可以配置土地、物业，但土地主管机关国土资源部尚没有发布相关实施细则，PPP项目的开展存在困难。土地政策是国家根本国策，处理好PPP项目运行中的土地问题必将影响项目实施进程。按照PPP项目整体规模和项目建设需求确定土地使用范围，并在合理时间内取得土地使用手续，实现PPP项目顺利开展。在基础设施PPP项目建设中，如何控制土地使用规模，是否可以以PPP项目为单位打包或成片供应土地，是否可以在合作合同中约定以未来的土地收益补偿项目收入，是否可以未开发的土地进行市场融资等法律问题，需认真研究相关部委有关规定，加强土地资源管理。

（四）合同性质法律问题

PPP合同是政府方与社会资本方为主体签订的合同，实践中其性质为民商事合同，还是行政合同，存在一定争议。一种观点认为，PPP项目合同是平等民事主体之间为了项目实施而协商一致签订的合同，当然受民事法律调整，发生争议时应通过仲裁或诉讼途径解决;另一种观点认为，PPP合同由政府方或其授权的机构与社会资本方签订，项目的特许经营权由政府授予，属于行政合同，发生争议时应当通过行政复议或行政诉讼程序解决。这就要求从事PPP项目管理的人员需要掌握工作中各类合同的作用，对合同性质进行有效分析，准确定性，分类管理，避免建设过程中出现适用法律错误、出现纠纷时无法通过适当的方式解决等问题。

四、解决措施

（一）政府购买合同法律问题的解决措施

在基础设施PPP项目建设过程中，政府充当特殊角色。首先，政府在开展PPP项目论证立项阶段，应充分评估地方财政支付能力，解决政府付费项目的费用来源问题。这是根本性问题。政府必须考虑地方财政的发展预期、项目运行后的支付能力、出现不能按照约定支付费用时的可替代方案，最大限度维护政府信誉。政府信誉缺失，经济环境恶化，必将更大范围的影响区域经济发展。社会资本在市场调查阶段，应充分评估项目所在地政府的偿债能力问题。其次，要保证项目的合法合规性手续到位，项目合法实施。实践中，经常出现项目立项、环评、可行性研究报告等手续未获得批复情形下，项目已开工建设，因缺少合法合规手续，项目可能随时停工，还会直接影响融资问题，银行通常不会违规发放贷款，后果仍是项目停工。再次，政府购买服务合同在履行过程中，因政府的特殊地位，出现争议时，不可能依靠诉讼、仲裁等法律途径解决纠纷，必须建立完善的合同管理制度。通常通过设置完备的合同支付条款、设计可行的争议解决机制、加强履约过程监督，提高履约能力等途径解决。但国内没有适用于一切项目的标准合同范本，各个项目需制定适合自身特点的合同文本。

（二）招投标合同法律问题的解决措施

基础设施PPP项目对社会资本履约能力、项目建设综合效果等方面有较高要求。根据规定，项目采用PPP模式应满足以下条件：市场需求长期稳定、投资具有一定规模、市场化程度处于较高水平、具有灵活的价格调整机制，主要表现为相关公共服务领域现金流稳定、定价机制透明，如城市的水、暖、天然气供给，安居工程、综合管廊、养老与医疗服务设施等。为保证建设项目顺利开展，在识别项目是否适合PPP模式的基础上，应把各项要求在招投标文件中充分表达出来。根据招投标相关法律规范，对招投标法不涉及的PPP项目融资、运营、移交等采购内容，应通过协议方式进行约定，把双方沟通的成果以合同形式加以固定，作为维护双方权益的凭证。首先，应对招标项目是否“入库”，是否通过“可评和环评”，是否立项，是否进入地方财政预算等进行审核。如果项目尚未入库，立项手续不完善，未进入财政预算等，直接影响后期融资问题，应加以避免。其次，应加强对对招标文件的法律评审和风险评估，严格执行国家对PPP项目招标、融资、费用补贴、移交等规定，没有明确规定的事项，应在合同中做出约定，避免出现该招标的项目不招标、招标方式不规范、重大风险把控不到位、合同条款明显违反法律或政策规定、可约定的内容没有约定等情形，影响项目实施。

对社会资本方有能力自建的项目，可考虑“两标并一标”，在招标文件中做出合理安排，充分发挥社会资本方在项目实施中的作用，不需通过再次招标引进施工方，降低合同管理法律风险。项目所需设备、原材料等货物、相关服务等内容，亦可在招标文件中安排，由社会资本方依法提供。

（三）土地使用合同法律问题的解决措施

我国推广PPP模式建设项目以来，国家出台大量政策性文件规范项目建设，对合理利用土地资源提出原则要求。财政部和发改委多次发文提出 PPP项目可以配置土地、物业，促进PPP项目发展，但土地主管机关国土资源部没有出台相关实施细则，各地开展PPP项目仍存在较多困难。处理好土地使用中的合同法律问题，降低土地合同法律风险，强化合同管理，对做好PPP模式基础设施建设项目十分重要。政府应结合土地资源现状，制定合理的土地利用方案，保证土地供给，避免因土地资源不足影响项目建设。应依法办理建设用地审批手续，项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地;应当依据区域控制性规划确定的各宗地范围、用途，规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式。不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。政府不得为了开展PPP项目，违规操作，相关用地应通过竞争方式确定项目投资主体和用地者。在项目实施中，要做到四个“不得”，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资;PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。目前，我国的PPP项目多属于非经营或准经营类项目，要准确、全面理解相关政策，依法依规实施项目用地，保证土地使用合法有序。

（四）合同性质法律问题的解决措施

财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第28条规定“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”。國家发展和改革委员在《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》的使用说明中强调：“合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。”说明政府对作为PPP项目合同各方的地位定位为平等主体，产生纠纷时属于民事纠纷，应按照民事纠纷的解决程序处理。同时，财政部《PPP项目合同指南（试用）》指出，“政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。”《PPP操作指南》第30条规定，“社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼”。说明政府实施行政管理职能时产生的纠纷是行政纠纷。目前，我国法律没有明确相关PPP项目合同的法律性质，对合同性质问题的表述多见于现有政策文件中。特许经营权授予等带有行政管理色彩的合同属于行政合同，规定合作双方平等权利义务关系的合同属于民事合同，需区别对待。

五、结语

综上，我国已建立了较为完善的PPP项目政策体系，实施PPP项目离不开全面把握PPP项目合同管理中的相关法律问题，依法合规推进PPP项目建设，对提高项目管理效率，有效推动项目实施发挥着重要作用。本文没有详尽所有合同法律问题，但希望结合所探讨的几个问题，对工作中遇到类似问题的人员有所帮助，全面防范项目运行中的合同法律风险。

参考文献：

[1]段倩.PPP项目合同法律问题研究[J].中国经贸导刊（中），2019（05）： 92-93.

[2]张晓慧，刘怀亮，李浩明.PPP项目合同群管辖法律的选择[J].国际工程与劳务，2018（06）：59-61.

[3]张文国.PPP项目合同的法律性质分析[J].法制博览，2018（10）：175.