企业如何规避试用期与见习期使用不当带来的法律风险

李芳 唐新军

摘 要：目前，很多企业依然延续使用“见习期”的约定，同时也使用《中华人民共和国劳动合同法》中有关试用期的约定，由此导致存在试用期、见习期约定违反法律法规规定的法律风险，本文就此种法律风险进行分析并提出规避方法。

关键词：法律风险;试用期;见习期

0引言

随着国家法律体系的健全，国家普法政策的深入推进，依法、依规治企成为企业发展的必备条件，人事管理过程合法合规是依法依规治企的基石，如何规避人事管理过程中的存在的法律风险研究是非常有必要的。本文从试用期与见习期的发展历史，企业违法约定试用期与见习期存在的法律风险，规避试用期与见习期带来的法律风险的措施及方法三个方面进行研究探讨，为企业实现在人事管理过程中实现依法依规治企提供参考。

1试用期与见习期的发展及现状

1.1见习期的发展历史

随着计划经济的落幕与市场经济的飞速发展，高校毕业生的就业形式发生很大的变化，1997年国家发布了新的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，规定毕业生就业实行双向选择，原有关高校毕业生就业的政策同时废止。2002年发布的《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步深化普通高等学校毕业生就业制度改革有关问题意见的通知》强调，要建立市场导向、学生与用人单位双向选择的就业机制。

综上，见习期是除博士生、硕士生以外的具有中等以上学历的毕业生分配工作后确定为正式职工前所需要的期限，自1997年开始，见习期随着《高等学校毕业生调配派遣办法》等制度的废除而失去了有效性。但截止今天，依然有部分公司延续使用见习期相关规定。

1.2试用期的发展历史

试用期是伴随着1994年出台的《中华人民共和国劳动法》而出现的，1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，试用期指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，规定凡在中国境内的企业与劳动者订立劳动合同，必须适用其法律条款，第十九条规定了试用期在使用过程中的详细界限。

综上，试用期是基于通过双向选择建立劳动关系的劳动者与用人单位发生正式劳动关系之前而产规定的磨合期，自我国计划经济体制取消后适用于企业与劳动者之间订立劳动合同时所约定的试用期限。

1.3见习期与试用期的适用原则及现状

从见习期的相关制度、发展历史及使用背景来看，见习期是计划经济体制的产物，针对毕业后由国家或者政府分配工作的毕业生而规定的，随着市场经济的发展，我国已经取消了计划经济体制，所有企业也不再具有行政性质和享有行政级别。同时劳动关系的建立形式也发生了变革，高校毕业生由国家分配工作的制度已经消亡，因此高校毕业生见习期制度也失去了立足的根基。见习期制度明确只适用于国家分配工作的高校毕业生，而不适用通过双向选择建立劳动关系的劳动者。截止当前，依然有些用人单位要求毕业生有一年的见习期，部分单位依然既规定了见习期，又规定了试用期。

2企业约定试用期与见习期存在的法律风险

2.1约定见习期的法律风险

一是企业与劳动者只约定见习期。在见习期已经失效的情况下，约定见习期本身就存在瑕疵，如果将见习期扩大定义为试用期，则企业在只约定了见习期，且期限满足《劳动合同法》对试用期期限的规定，企业在劳务合同约定上只是存在瑕疵。如果企业约定的见习期期限超过了《劳动合同法》对试用期期限的规定，则企业将违反《劳动合同法》等相关规定。

二是企业违反见习期相关规定，对博士研究生、硕士研究生约定见习期。根据《关于攻读硕士、博士学位研究生毕业分配工作后工资待遇问题的通知》的规定，研究生不实行见习期制度。目前依然存在企业针对研究生约定见习期的现象，本身这种行为就是违反规定的，由此给企业埋下了法律纠纷隐患。

2.2重叠约定试用期与见习期的法律风险

第一种现象是既规定了见习期，又规定了试用期，其中试用期的规定符合《劳动合同法》的规定，但见习期的期限加上试用期的期限超过了6个月，由此造成企业违反法律法规。第二种现象是把试用期作为见习期的一部分，如约定一年见习期，前六个月又约定为试用期，造成的法律后果与引起的法律风险与第一种情况是一样的。

3规避试用期与见习期使用过程中存在的法律风险措施

3.1针对已经签订劳动合同且存在引起法律纠纷现象的规避措施

针对和劳动者约定见习期的行为，可采用重新签订补充协议的方式进行补救，如和劳动者只是约定了见习期，且期限在6个月之内，或既约定了试用期，又约定了见习期，二者期限之和在6个月之内，只需在补充协议中将“见习期”变更为“试用期”;如只约定了见习期，期限超过6个月，或约定了试用期，又约定了见习期，二者期限之和超过6个月，变更“见习期”為“试用期”，且缩短期限到6个月之内，多出的实习期可按当时的转正工资进行补发工资。

3.2企业后续招人时与劳动者签订劳动合同时规避法律风险的措施

企业后续招人时与劳动者签订劳动合同时需彻底摒弃“见习期”约定，使用试用期的规定，并严格遵守《劳动合同法》等法律法规。针对技术性岗位，企业可以与劳动者约定合法试用期后，在试用期结束后劳动者不能立即胜任工作的情况下，可在合法的范围内约定一定期限的学徒期，以此激励劳动者的积极性，同时也可降低企业用工成本。针对非技术性岗位，企业在约定合法试用期的基础上，与劳动者在薪酬约定上控制用工成本，如采用基本工资与绩效想结合的方式，将员工的创收能力与绩效考核挂钩。

4总结

本文只针对具体违法违规事宜提出的规避措施，企业提高依法治理能力、依法合规经营水平，强化依法管理能力，提升全员法律素质，增加企业法治文化建设才是规避法律风险的根本措施。

参考文献：

[1]李如霞. 见习期、学徒期和试用期制度解读， 2013，（10）.

[2]金宪东. 不能以见习期替代试用期， 2014，（06）.

[3]张建平 .见习期、试用期与服务期辨析，2009，（01）.

作者简介：

李芳（1989.10～ ），女，回族，宁夏固原人，公司法务专责、公司律师，研究方向：公司法务。