论遗作发表权保护之完善

摘 要 发表权作为作者首要的著作权，其重要性不可忽视。与各国相对比，我国对著作人身权中有关发表权的保护居于中等水平。在我国，学术界对于发表权研究之现状为专门性研究较少且主要是集中在发表权存废问题上，对于持废除发表权观点的原因集中在三点：一是《著作权法》规定发表权妨碍作品的传播，不利于实现经济价值。二是发表权不能单独行使，故只需要对经济权利加以规定。三是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》至今仍未写入发表权。本文并未全方位考察并解决发表权可能涉及的所有问题，而是在认可发表权具有自身独立价值的基础上，聚焦于对遗作发表权保护方面进行完善。即在法律规定的保护期内，“代为行使发表权的”主体如违反作者生前意志，将作者明确表明不发表的作品进行发表，在此情形下，如何对发表权进行保护进行探讨。

关键词 著作人身权 遗作 发表权

作者简介：杨蓉淘巾之，西北师范大学法学院，研究生，研究方向：民事诉讼法。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.020

一、问题的提出

意大利戴森克蒂斯说过，出版权处在文学作品的经济权利首位，而发表权是作者享有一切精神权利之首。这句话说明，没有发表权，其他权利难以实现。发表权针对的对象是作品，作品是作者表达精神世界时各种主观元素的投影。作品内容凝结作者的思想，情节，意志，甚至隐私，品格等要素。通过了解作品，我们能够对作者精神世界进行一定程度的认识。而作品的创作者，在进行作品创作的过程中，这个过程可视为作者通过创作表达思想自由的方式，即对自由的行使。故，对发表权进行维护，不仅是重视作者智力劳动成果价值的体现，亦体现对于作者思想自由的认同。笔者通过对涉及侵犯发表权的案件进行整理，其中之一，系近些年颇受关注的杨季康（笔名杨绛）诉中贸圣佳国际拍卖有限公司（以下简称中际公司）、李国强侵害著作权及隐私权纠纷一案，（以下简称钱钟书书信手稿拍卖案）。原告杨季康（笔名杨绛）与钱钟书（已去世）系夫妻，钱瑗（已去世）系二者之女。此三人与李国强系朋友关系，先后向李国强致书信百余份且由其收存。但，2013年6月，中际公司公开进行拍卖上述信件，同月进行与信件相关的预展及研讨活动。根据我国著作权法的规定，如果不违背作者意愿，作者未作出明确发表的意思表示，作者去世后50年内，其发表权由继承人或受遗赠人行使。杨季康对自己书信享有发表权的同时，她作为继承人可代为行使钱钟书，钱瑗的发表权。故中际公司未经杨季康许可非法发表书信手稿系对书信著作权中的发表权等权利的侵犯应承担相应的法律责任。笔者通过本案引发思考，如果侵犯已故作者作品发表权的主体与《著作权法实施条例》第17条所规定的对已故作者发表权代为行使的主体相一致时，在这种情况下，发表权应如何进行保护。

二、何为发表权及其价值

（一）发表权的内容及性质

发表权即由作者自己决定是否将作品公之与众，并可禁止他人未经其许可将作品从私人领域向公共领域流转的权利。除了包含决定权内容，发表权亦包括选择权的内容，即选择作品以何种形式，在何时何地进行发表的权利。在不同国家对发表权在法律规定中的用语亦有区别。如，韩国规定为公开权，巴西规定为发表权，埃及规定为首次将作品公之与众权。关于发表权的性质，我国学者持三种观点：一是否定说，对发表权的价值予以否定。认为不存在著作人身权，其应为财产权或者财产权的一项权能。或者认為作者对作品真正享有的著作人身权系作品内容中有关隐私权、名誉权等。二是二元说，认为发表权包含双重属性，同时包含人身权与财产权的性质。三是一元说，认为发表权属于著作人身权的范畴。笔者认为，发表权应属著作人身权，而不具财产权的性质。首先，作品作为作者精神的产儿，具有强烈的隐私性精神性色彩，内容主要是对作者精神世界的呈现。作者对作品行使发表权其实质是作者将其独创性表达的见解与能力进行公开，这里的公开并未涉及任何财产权利。其次，从该权利可否进行转让与继承的角度来看，著作人身权与作者具有较大人身依附性同时与作品也属密不可分，即不可通过转让与继承取得，而著作财产权可以通过继承与转让取得。

（二）发表权的价值

1.发表权的法律价值

公开权是著作权中对出版与言论自由宪法权利的具体化，规定发表权有利于促进作者自由表达内心世界，丰富文化领域。然而发表权在法律层面并不强调权利自用价值，更大价值倾向于禁止价值。如，并非每位作者都愿对自己的每份作品进行公开，作者不愿将作品发表的原因较为复杂多样，此时我们应当对作者私有领域给予足够的尊重。从此角度来看，发表权有利于遏制他人未经许可对作者作品非法的进行发表从而侵犯作者隐私权。

2.发表权的独立价值

澳大利亚阿德尼所说公开权（发表权）它是作者最基本的权利。换言之，其他任何精神权利或经济权利的行使要以发表权的行使为前提。即发表权具备独立性，发表权可与著作财产权分离开来从而独立行使，换言之侵权人对作品发表权的侵犯并不会必然连同侵犯著作财产权。例如，作者张三将书信手稿贴在大街上进行公开，张三的行为系对发表权的行使并未涉及任何一项著作财产权的行使。李四将作者张三书信手稿偷出贴在大街上公开，李四的行为只对作者张三发表权构成侵犯。如果对发表权的独立性否认，认为作者作者发表作品时往往以某种方式行使作品的经济价值，仅仅对经济权利予以保护，那么对于上述情况我们无法判定是侵犯了作者的何种权利。

3.行使发表权所产生价值

行使发表权，包括以积极方式或消极方式行使。此处所谈及的是以积极的方式行使发表权所产生的价值。即作者决定或许可他人将作品公之于众后所产生的价值。

（1）確定作品著作权保护期限。根据我国《著作权法》第二十一条规定，可知，以下作品的保护期限均以作品首次发表后开始计算。如，法人或者其他组织的作品电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品的著作财产权。

（2）确定对著作权进行限制的作品范围。对著作权合理限制的意义在于平衡著作权人和社会公众之间利益，著作权法并不片面保护著作权人对作品的垄断权、而是寻求与公共利益的最佳平衡点。因此，我国通过设定合理使用与法定许可制度对著作权人所享有的著作权进行合理的限制。他人只有经著作权人许可，并且符合法定抗辩事由如“合理使用”和“法定许可”的情况下，才能对作品实施受专有权控制的行为，否则，将侵犯著作权人相关权利。合理使用与法定许可并非针对所有作品，而仅是已经发表的作品，不能是未发表的作品。

三、遗作发表权的保护缺陷

（一）遗作发表权的保护主体

要解决遗作发表权的保护缺陷，首先要回答遗作发表权由谁进行保护。《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”。可知，遗作发表权由继承人或者受遗赠人，原件所有人在不违背作者生前意志的情况下发表。当发现他人违背作者意志侵犯发表权作品时应予以保护。那么是否意味继承人和受遗赠人可以对发表权进行继承，从而称他们为权利主体呢？对于这一问题的解答，需提及“著作权二元论”，它是与“著作权一元论”相区别的模式。所谓“二元论”是指著作权被明确地、具体地分设为人格权和财产权，否认著作人格权可以像财产权一样进行转让。这种划分，使得著作财产权与著作人身权成为两项并列但相互独立的权利。如《日本著作权法》在“对于遗作保护”条款中对作者死后其人格利益如何得到保护，立法着对去世作者运用法律拟制使其仍为享有权利的主体，作者虽已去世但是各项精神权利仍然存在，只不过由其继承人或执行人在尊重其意志的前提下行使。相比之下，我国的做法为将著作权从内容上划分为著作人身权和著作财产权，对于著作人身权，我国《著作权法实施条例》第15条第一款规定与《著作权法实施条例》第17条规定发表权由继承人或受益赠人行使，而其他著作人身权由继承人或受遗赠人保护。通过对条文进行解读，用语为”行使“，”保护“而非“享有”。且对于代为行使已故作者发表权的情形予以严格的限定，即在不违背作者意志的情形下才可发表。换言之，若认为著作人身权可以继承或受遗赠，那么通过继受取得的发表权当然可以依继承人自由意志行使，而《著作权法实施条例》严格限定代为行使的前提对之进行限定，由此可知我国在立法层面对遗作发表权等人身权能否继承是持否定态度的，而对于作者去世后究竟谁为权利主体亦是予以回避的。故，我国发表权不可转让与继承。与我国形成明显对比的德国受到法国著作权法思想启发后，形成以德国为代表的“著作权一元论”新见解。“一元论”强调著作权是人格权和财产权相结合的有机体，不能进行分割，人格权可以进行继承与转让。《联邦德国著作权法》第29条规定：“著作权可因执行遗嘱转让或者遗产分割众向共同继承人转让，除此之外不得转让”。

（二）遗作发表权保护的缺陷

我国《著作权法》第二十一条对发表权的保护期规定为，发表权的保护期为作者终生及其死亡后五十年。该条规定释明，在作者生前，作者可依自己意志决定作品是否公之于众，任何人未经其许可对作品进行“公开”的行为构成对作者发表权的侵犯，作者作为著作权人可以对其权利进行保护这是毫无疑问的。但在作者去世后，如发表权仍在保护期内，他人违背作者生前意愿将作品违法发表，如前所述由继承人或受遗赠人对作者的发表权进行保护。但笔者通过假定，即在作者去世后，发表权处保护期内，继承人或受遗赠人违背作者生前意愿对作品进行发表，此时笔者发现《著作权法实施条例》第17条的逻辑缺陷，即在此假定情形下，作者发表权无法予以有效的保护。《著作权法》对发表权的保护期延至作者死后五十年，目的在于更好的保障作者权利，而这一漏洞的出现明显有违著作权法的初衷。因此有必要对之进行漏洞填补，做到对作者权利更好的保护。

四、完善立法建议

尽管我国著作权法和相关法律法规在不同程度上涉及了发表权的保护问题，但有关作者死后发表权保护问题仍有缺失应予填补。考虑到我国著作权集体管理组织发展较为成熟，以保护著作权人利益为出发点，以及该组织的非营利性。故，增设其为遗作发表权的保护主体较为合理。对于完善遗作发表权的保护问题基本内容如下，建议在《著作权法实施条例》第十七条增加一款规定：“作者生前明确表示不发表的作品，经在著作权集体管理组织备案，如无相反证据证明，作者死后五十年内，著作权集体管理组织可保护。”据此，当继承人、遗赠人违背作者意愿对作品进行发表的这种情形下，著作权集体管理组织可对去世作者发表权进行维护。

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