寻找家政立法的“绿线”和“红线”

张震

家政是一个古老的行业，也是与老百姓日常生活关系最密切的行业。近些年来，围绕节假日用工、服务价格调整、服务质量等发生了诸多有关家政服务的纠纷。究其原因，是因为家政行业虽然属于市场管理的范畴，但不可避免也会碰到市场“失灵”的时候，这就需要通过法治力量筑起社会管理的“篱墙”。从国内情况来看，由于地域差异、经济发展不平衡等原因，出台一部全国统一的家政服务法律规范是非常困难的，因此地方立法要责无旁贷地担起先行先试的职责，“创新发展先行者”的上海最近启动了关于家政的地方立法工作。

什么是家政？

立法离不开规制范围和基本概念。说起家政，大家第一反应往往就是保姆、钟点工。但现在社会发展迅速，分工越来越细，比如代人遛狗算不算？家庭教师算不算？外卖服务算不算？要回答上述问题，就要分析家政的核心要义：1、服务对象是居民。包括户籍和非户籍（含外籍）在上海居住生活的人，可以是家庭，也可以是单身（家庭的特殊形式）。2、服务行为的主体是自然人。不排除未来以机器、工具等完成家政服务的可能，但法律规范所针对的行为主体只能是自然人，所以家政服务立法服务行为的主体是具有民事行为能力的自然人。3、服务内容是家庭劳务。不包括经营活动和其他非家庭劳务活动。家庭的劳务活动，即家务，这是判断是否构成家政活动的重要因素。4、服务特征是具有替代性。即这些事情本身家庭成员也可以做，但雇佣了家庭以外的人来做。5、服务形式是上门入户式服务。入户，但不等于家政服务仅限于在室内，代为遛狗、接送孩童上下学，实质上属于上门后行为的延伸，实质也是入户服务。而快递服务，因不具有入户服务的特性，哪怕是进入客户的室内，也不能算是家政服务。6、服务是有偿的。义务的、无偿的公益性服务，不是立法调整的范围;而有偿，即可以是雇主直接支付报酬，也可以是政府提供有关补贴（长护险）。

为何要立法？

立法不是为了立而立，而是要解决实践中的现实问题。坚持问题导向，才能纲举目张。那么，有关家政立法最迫切的问题是什么？一项针对市人大代表的调查文件，揭示了其中的奥秘。参加问卷的324名人大代表，有195人认为是“家政服务人员的从业规范”，占60%;其次有91人认为是“促进家政服务业的提升、发展”，占28%。窥一斑知全豹，从代表问卷的结果不难看出立法攻坚的难点有两个：一是如何规范从业人员的行为，让广大群主家政用得更放心、更安心;二是要提高家政行业水平，吸引更多的人从事这个行业，提升服务的质量。形象地说，立法就是要画出两条线，一条是“红线”，即怎么管理和约束从业人员和行为，这是社会管理的底线，是基于公共利益而划定的禁止性行为;一条是“綠线”，即怎么服务从业人员，提升行业整体质量，是政府提供公共服务的最大边界。立法，就是怎么把这个“红线”画得更紧密、妥帖，把“绿线”画得尽可能大一些。

应如何画线？

“红线”。家政是特殊的入户式服务，与居民密切接触，为保证人民群众的健康与安全，立法必须要画出红色底线。1、健康。在从业审查上，由于地方性立法的权限，条例无法设置从业许可或上岗资格，但从保障公众安全的角度，可以明确家政从业人员在患有传染性疾病时，不得从业。反推就是家政从业人员具有向雇主自证健康的义务。在从业活动上，家政从业人员有保证雇主人格权、健康权、生命权及财产权的义务。2、安全。基于社会公共安全的角度，家政从业人员有配合行政监管的义务。具体来说，就是有向行政管理部门报送必要个人信息的行政义务，主要包括身份的基本信息、受到过的刑事制裁、行政处罚以及从业经历等。以上信息有些可以是主管部门通过信息共享获得的，但从业人员是否履行诚实义务是衡量、判断其能否获得公益性公共服务的一个前提。同理，立法还可以通过设置备案管理模式，要求家政服务机构报送相关经营信息和从业人员的信息，并加强事中事后监管。3、信用监管。行政管理部门在家政行业管理中，应当引入事中事后的信用监管，这既适用于家政服务机构，也适用于家政从业人员。根据《上海市社会信用条例》的有关规定，行业主管部门可以采取信用分类管理，以及建立严重失信主体名单（黑名单）制度。对已经进入“黑名单”的从业人员和家政服务机构，可以限制和约束其继续开展家政服务。

“绿线”。政府扶持政策是促进行业发展的重要因素。当前许多部门都有涉及家政的优惠政策，如人力资源和社会保障系统有社会化职业技能培训补贴，民政系统对养老护理等专业人才有补贴，工会系统对家政从业人员等灵活就业人员参加互助保障计划，税务系统有对小微企业的减免税政策等。5月29日召开的国务院常务会议，还确定了三项新的鼓励措施：鼓励从业，鼓励家政企业进社区，提高家政服务标准化、规范化水平，实施包容审慎监管，加快建立岗前健康体检、第三方认证等制度，促进家政服务业健康可持续发展等。这些政策都极大地扩展了“绿线”的范围。地方立法如果及时将这些政策体系化，以法制的形式让这些惠民举措落地，可以大大增强群众获得感、满意度。

“辅助线”。在确立基本的“红线” “绿线”之后，再通过其他“辅助线”，就可以基本勾勒出家政业法制的基本框架。

一是基本数据收集问题。在立法中可以明确，基于公共安全、企业社会责任的考虑，对家政服务机构和家政服务人员可以进行必要信息的收集。对于家政服务机构，立法可以设立信息报送的行政义务，违反该义务可以设置行政处罚。具体地说，一些基本经营信息可以通过从法人库调用，减少企业报送信息的负担，企业向平台报送的主要是涉及家政服务的人员信息。立法对于家政服务人员，不宜简单地设立强制性的信息报送义务，而是应当鼓励其向平台主动报送本人的相关信息。这种信息是其获取相关公共服务的必要前提，以此鼓励其信息上传，这样就可以让散在机构以外的家政服务人员信息透明化。

二是发挥行业组织作用问题。在社会管理中，政府不能包打天下，尤其是在面对大量“社会人”的时候，更应当发挥行业组织的作用。但在立法中需要注意的是，充分发挥行业组织的作用，不是着力于一个特定组织。行业组织不应当是特指，与家政服务相关的可以有几个甚至更多的行业组织。同时，还要避免政府的公共服务只通过行业组织单一渠道来实现，以防授权性垄断，造成事实上的“二政府”。

三是持证上门问题。立法中的一个焦点问题就是要不要规定家政服务持证上门，其实问题的根源在于这个证是什么证，各方看法不一。有的观点认为这个证应当是“资格证”，有了“资格证”以后人员才能从事家政服务。但是根据行政许可法的规定，地方立法不能设定行业准入资格，所以“资格证”的观点缺乏法律依据，也与发展家政服务业的基本点背离，无法实现。有的观点认为这个证是“服务证”，主要起到证明人员身份的作用。但是证明人员身份一定要通过证件的形式实现吗？这个证如果政府发，则政府要承担信用背书;如果是企业发，证明力又如何，服务人员变更服务机构怎么办、证件有效期怎么办？传统的证件式管理思维还有必要吗？其实，任何一个“服务证”都仅仅起到信息查询、信息证明的作用，在现代科技的情况下，完全可以通过家政服务平台的信息披露和查询予以完成。如果雇主能在公共服务平台上方便地查询到有关人员信息，这个“服务证”在立法层面不提也罢。

四是菲佣问题。根据我国目前现行有关政策，外籍人员在我国从业应当获得工作签证，而目前对菲佣并没有普遍开放工作签证，菲佣在国内为我国公民服务尚处于非法状态。目前，只有境内的外籍人员可以雇佣菲佣（或其他外籍家政服务人员）。那么在立法中是否就把这扇门给关了呢？其实，从立法前瞻性来看，可以考虑在法规中的附则里规定，“外籍人员依法从事家政服务活动，适用本条例”，既尊重现实，也为未来政策的拓展留下空间。

家政立法千头万绪，画好其中的“红线” “绿线”和“辅助线”，道不远却任重。