从离婚登记制度看冷静期制度的合理性

张云姬 郝晋

摘 要：随着中国经济社会文化的全方面发展，物质生活丰富的同时，离婚率越来越高成为当前社会焦点问题。我国2003年出台的新《婚姻法》奉行离婚自由原则，极其简便的手续方便了婚姻双方当事人结束婚姻的同时，也为拉高离婚率提供了动力。由此，《民法典》出台了离婚冷静期这一制度，希望借此来降低离婚率，以至于保护婚姻，维护社会稳定。但是冷静期制度自从出生，就受到热议，其中不乏批判与质疑的声音。由此，本文将从登记离婚制度的分析入手，具体阐释离婚冷静期的建构合理性及其完善建议。

关键词：离婚登记;冷静期;民法典

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0128-02

作者简介：张云姬（1994-），男，汉族，河北保定人，法律硕士研究生，兰州大学法学院，研究方向：民商法。

一、离婚冷静期的界定

离婚冷静期，是指离婚双方以协议离婚的方式，从请求离婚开始，由登记机关备案一个月后，再由双方当事人决定是否坚持解除婚姻关系或撤销离婚申请。根据我国民法典的规定，本文所研究的离婚冷静期仅适用于登记离婚。因此要想了解以及完善离婚冷静期制度，则必须先分析我国的登记离婚制度。

二、各国登记离婚的要件

目前各国的立法实践，对登记离婚的法定要件主要有以下两类：

（一）符合法定离婚条件

（1）双方当事人主体适格。（2）双方意思自治，具有离婚合意。（3）双方对离婚事宜及法律结果达成书面协议。（4）履行法定离婚程序。

（二）限制性要件

（1）结婚时长限制：法国民法规定此期间为6个月;墨西哥规定为结婚满1年;比利時规定为2年。这一限制性要件主要体现了国家行政权或者司法权的适当干预，这可以在一定程度上避免离婚的随意性和盲目性，防止闪婚闪离。（2）双方提出申请后，应当经过一定时长的冷静期。（3）须经过国家公权力对离婚协议的审查确认。（4）双发未生育、抚养未成年子女。

由此可见，对比国外家事立法中关于登记离婚的规定，我国婚姻法对于这一制度，尤其是限制性要件的规定比较宽松，程序性和实体性代价相对较低导致了我国冲动型离婚的数量不断上涨。我国应当根据时代形式和社会中出现的新问题，不断完善登记离婚制度，以降低离婚率，提高公民的婚姻稳定之重要性的认识，维护社会稳定。

三、冷静期制度的意义

（一）从登记离婚角度来看，保障离婚自由并合理限制这一权利是它的本质目的

1.登记离婚制度保障离婚自由是婚姻的本质使然。即如果夫妻间感情关系确已破裂，双方当事人有权利选择在符合法律规定的离婚要件的前提下解除婚姻关系。并且这一自由也体现着基本人权，是双方当事人都享有的一项重要的基本人身权利。

2.法律同时也要限制离婚自由是因为，“人人生而自由，却无往不在枷锁之中”——所有的自由和权利都要法律规定的范围内行使。所以用比较严格的离婚规定来限制当事人离婚，表面上虽然看似干涉了离婚自由的权利，但是事实上它仅仅是为了防人们滥用权利而进行的规范。

所以我们的民法典在登记离婚制度中加入离婚冷静期并没有干涉婚姻自由，也并不等于“限制离婚”。我们通过在登记离婚中构建冷静期制度，想达到的目的在于：

（1）为了更多的保护离婚当事人的自身利益。事实上，大多数公民希望法律规定能够帮助他们维持自身婚姻的稳定性。为了自身的婚姻家庭和谐和安稳，他们乐于并且积极的接受法律的约束，也乐于承担家庭和社会赋予他们的责任。

（2）为了个体利益与社会利益的平衡。过高的离婚率离婚能够影响整个社会的稳定。根据相关调查显示，离婚率越高，则会导致与犯罪率越高;反之则越低。正是基于此，为了维持整个社会的稳定，我们的法律需要对公民的离婚自由做出限制——即使这是公民的基本权利。

（3）为了对子女最大利益原则的贯穿落实。子女，尤其是未成年子女作为失败的婚姻关系中的最大受害者，所丧失的绝不仅仅是物质支持，更多的是来自父母精神上的爱和关怀。有相关数据表明，来自离异家庭的子女大多数有着不同于正常家庭中成长的孩子的情感缺失，父母离异不仅影响他们对感情的看法和态度，更直接影响了他们对自身感情的处理。

近现代国家一般奉行相对自由的离婚主义。离婚冷静期制度主要适用于草率离婚的夫妻双方，所以该制度并不是限制当事人离婚，而是提示当事人，避免草率离婚，起到挽救危机家庭，进而促进社会稳定的目的。

（二）保护弱者利益，追求实质平等

女性在婚姻关系中的弱势群体，原因如下：一是男性更倾向于找比自己年幼的女性;二是女性在婚姻中付出的成本要高于男性。因为她们要生育、喂养子女、暂停工作等;三是男性在离异后再婚的几率高于女性。面对着这样的情况，立法在登记离婚制度和冷静期制度中就要有倾向性的保护弱势一方的利益，以达到实质平等的目的。如对于离婚协议内容的设定上，我们应注重怎样避免对弱势一方更严重的损害，以及维护夫妻间的平等关系。

（三）防止冲动型离婚

除了要保护当事人双方的人身权利——自由，法律同时还需要兼顾当事人与社会之间的利益平衡。这也是其他国家在登记离婚制度中都设立了较为严格的限制性条件的原因，也是我国民法典考虑建立冷静期制度，以防止当事人轻率离婚的原因所在。

以上，是借鉴国外立法经验和我国立法及实践得出的关于我国离婚登记制度的不足与完善建议，由此我们可以清楚的看到设置离婚冷静期的必要性及合理性，但同时离婚冷静期对离婚自由的限制应处于合理限度。离婚冷静期作为登记离婚制度下的一个具体细节，其制度构建应当符合登记离婚制度的价值追求。所以，借鉴国外立法经验和我国实际，建议具体的离婚冷静期的制度构架如下：

1.离婚冷静期的期间设置

关于冷静期的期限，我国民法典草案对于离婚冷静期的规定是一个月。欧洲方面，法国民法典规定为3个月;比利时、瑞典规定为6个月的考虑期;俄罗斯亦规定为1个月。

韩国对冷静期时间的设置更多的考虑了子女，尤其是未成年子女的利益：将子女分为需要被抚育的和不需要被抚育的两种，这样一来，韩国冷静期期间一共三种：当事人双方有需要抚育的子女，冷静期期间为三个月;没有子女为一个月;有子女但不需要被抚育，亦为一个月。这样做符合子女利益原则，既能抑制冲动离婚，也不会影响婚姻自由，值得我国借鉴。笔者认为，此种制度构建下，对于最后一种情况，指的是子女已经成年，而此时父母已进入中老年阶段，女性在婚姻中的累积的成本已经较高，因此建议在此种情形下，冷静期时间有相对的延长。

2.离婚冷静期间双方当事人的权利义务

由于冷静期的设置，使得婚姻关系出现了介于婚内和离婚的“中间状态”——冷静期期间夫妻双方的权利义务关系、共同财产和子女抚养等问题与夫妻双方处于婚姻状态、正式离婚之后均有不同，因此，即使夫妻双方订立了离婚协议，法律也应当对该期间双方当事人的权利义务关系进行细致规定。

国外立法中，较为典型的是法国。法国在其民法典中规定：夫妻协议离婚的，应当在离婚协议中自行商定权利义务关系，以充分尊重当事人意思自治的权利，但是同时按照权利约束原则，如果协议中有条款损害了子女利益或违反法律规定时，法官应当让当事人依照法律规定取消或修改该条款。

由于目前民法典还处于草案修订阶段，草案中规定的登记离婚制度中的冷静期制度還未实行，所以我国关于冷静期的实践全部来自于司法实践。近些年，我国一些法院通过大相径庭的方式探索了冷静期制度，并且规定：在该期间夫妻之间权利义务自行商定，但如一方有转移财产或不忠行为，“试离婚”将立即结束，进入法定离婚程序。由此可见，忠实义务在冷静期期间仍然应当遵守。这种做法与法国的规定大同小异，既尊重了登记离婚双方的意思自治，又借用法律维护了秩序。至于夫妻之间其他问题，有协议的按协议，无相关协议，仍遵照申请登记离婚前的做法。

3.离婚冷静期的程序规范——调解机制的建立

在设立调解机制的国家中，较为典型的澳大利亚规定，在法院判决之前，应首先安排家庭协商会，由调解员作为第三方参加会议。此外，澳大利亚的司法机关还提供了电话咨询服务、社区调解服务等调解办法。

我国较为成功的实践中，基层法院聘请了专门的婚姻家庭专家对夫妻双方进行调解。如上海静安法院采取了自行培养与社会联合培养心理咨询师的方式，利用专业知识人才对夫妻双方的矛盾进行化解;

四、结论

以上，即是从登记离婚的背景下来看待离婚冷静期制度，笔者希望从登记离婚制度的目的出发，来准确把握冷静期制度的建构。同时，我们也应该注意到一个问题：法律不是万能的，法律只是最低限度的道德。我们不能期待通过法律手段来制止世界上所有的违法和违反道德的行为，只能通过法律，对已经或是想要从事违法活动的人起到警告和惩罚的作用。所以面对类似冲动离婚离婚这种行为，我们也只能修改完善相关的法律制度以及通过公权力的适度干涉、劝解让当事人意识到婚姻家庭对自身以及社会的重要性。

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