房地产合作开发中的法律风险与规避

辛庆波

摘 要：房屋与土地是社会财富的重要组成部分，房地产经济是国民经济的重要支柱。随着房地产合作开发市场的迅速发展，其面临的法律风险也越来越多。房地产合作开发具有合作性强、金额巨大、社会影响力大等特点，目前，就规范房地产市场合作开发市场法规已出台了一系列法律法规，但随着市場多元化、冲突类型化不断发展，现有法规政策已无法满足房地产合作开发市场需求。为此，本文就房地产合作开发中存在的法律风险进行了深入研究，并在此基础上，找出了产生法律风险的原因，提出了相应的规避措施。

关键词：房地产;合作开发项目;法律风险;规避措施

一、房地产合作开发中存在的法律风险

1.合同效力风险

第一，房地产开发企业资质问题。房地产合作开发时，需签订合作开发合同。通常情况下，合同主体包括2方，即土地使用权人与开发人，或包含项目投资人。根据法律规定，在合作各方中，应有一方或多方存有房地产开发经营资格。若不符合此条件，则合作开发合同无效。

第二，审批、登记问题。针对房地产开发项目，我国制定了较为严格的审批登记备案制度，要求必须在相关部门审核、审批此建设项目之后，才能进行施工。若建设项目为登记且得到批准就开工，则被视为违法建筑，这种情况下，所签订的合同被视为无效。

第三，土地使用权证问题。土地是合同约定内容之一，签订合作开发合同的本质是为了共享利润、分担风险。相比房地产合作开发合同，土地使用权转让合作存在很大不同之处。由合同效力方面来看，土地使用权转让合同若与法律强制转让条件不符，那么，此转让合同可视为无效。

2.一方或双方违约风险

相较其他类型的开发项目，房地产合作开发的区别在于合作，必定涉及多方，在合作过程中，很可能出现违约现象，有时是一方，有时是双方，从而加大风险。

（1）投资数额过大，在合作合同范围以外。房地产项目建设周期长，不确定因素多，各个环节均存在各种隐患。在合同签订之时未必能够将所有风险考虑在内，从而产生额外费用。

若费用未在合同内体现，且投资方无法及时追加，这种情况下，必须由当事人协商并承担。若无法协商，就需要根据问题实质，具体问题具体分析，由过错方承担责任。

（2）相比合同面积，实际建筑面积存有差异。因房地产开发中不确定因素众多，这种情况下，很大程度无法严格遵循协议面积进行交付，误差普遍存在。当面积多于合同面积时，可按合同约定出资比例划分，由开发双方按比例承担超出费用。若面积少于合同面积，则需协商如何分配，若无法协商，则有过错方承担，若无法确定过错，则可根据合同约定比例进行共同分担。

3.利益分配风险

共担风险与共享利益是房地产开发合作中最显著的特征。因双方利益共享，必然涉及到利益分配问题。按照合同条款规定，可将利益分配的方式划分为2类，第一，对竣工后的房屋进行分配;第二，对出售房屋后获取的价款进行分配。以第二类进行分析，若实际建筑面积与合同面积存有差异，那么，在利益分配中很难实现双方利益均衡，也就会出现利益分配风险。在利益分配中建成面积或多或少，而这个责任是谁，由谁承担就是最大的争议部分，若协商不行，那么只能通过法律途径解决。

二、房地产合作开发中法律风险产生原因

1.经济人的逐利性

商人往往以追求最大利益为目标。在房地产合作开发过程中，若一方不诚实或双方互不信任，将会产生风险，甚至出现意外，从而影响双方合作关系，或撕破脸。而产生矛盾的根源在于经济人的逐利性，人无完人，双方因利益合作，必定为因利益产生矛盾。而矛盾的根本在于诚信缺失与企业没有一个谨慎的态度。若双方之中存在不诚信现象，必定会对资源配置、经济效益等方面造成严重影响。如在签订合同时，一方隐瞒无资质的真实情况，而另一方未查明便签订合同，则可认为此合同无效，从而引发矛盾。

2.立法不完善

法律是治国之重器、良法是善治之前提，经济与法息息相关。一个国家法律体系是否健全，直接关系着经济市场秩序。欲望，是激励人不断进行的动力，但某些人往往会了一己私欲，常常游走在法律边缘，甚至希望突破法律的枷锁。换言之，人的欲望，不单单是对建立规则的渴望，同样也存有违规的快感，法律与人存在两面性。在房地产合作开发方面，我国立法仍不完善，其根本原因在于，我国市场经济起步晚，于我国房地产市场而言，合作开发尚处于初级阶段，相对理论支撑还不成熟，又缺乏相应的实践经验，因立法制度不健全，将会引发很多法律问题，从而影响房地产合作开发的发展。

3.政府监管缺乏

在社会主义市场经济体制下，政府监管是促其健康发展中根本保证，若监管不到位，则无法很好地做好风险防控工作，从而引发大规模的法律风险。在市场经济活动中，房地产合作开发属于一种自由、公平参与合作的行为，与市场经济自由、竞争的本质相符。而在市场监管中，若监管不到位，合作开发企业完全按照自由原则发展，若一方违规、违约，必然会出现纠纷与矛盾。因房地产项目涉及金额多、施工周期长，且不确定因素多，若政府监管缺乏，并将会导致房地产合作开发中矛盾的增多，这与合作市场有序发展不利，与社会稳定不利。

三、房地产合作开发中法律风险的规避措施

1.完善相关法律制度

列宁曾言“宪法，就是一张写着人民权利的纸。”法律是一切行为的参照准则，必须在法律的规定内开展各项活动，保证人的行为合理合法。目前，针对我国房地产合作开发而言，我国法律体系还不完善，为加大市场监管力度，笔者认为，可从以下几点加强立法，完善相关法律制度。

第一，完善官员问责制度。目前，房地产合作开发市场不稳定的很大原因在于“官商勾结、违法寻租”，为避免地方官员与开发商相互串通，行贿受贿，需加强问责，让违法者明白利字当头一把刀，让法律这把利剑，时刻提醒着违法人员，只有这样才能遏制这种违规违法行为的泛滥。

第二，做好效力补正范围、期间限制。在现实生活中，往往会出现一些违规竞争现象，如部分企业无资质开发，当出现矛盾纠纷时，再行补办，这种行为与市场公平竞争原则不符，违背了市場有序发展的初衷，并不利于房地产合作开发市场繁荣发展。只会扼杀那些正规经营者的积极性与热情，寒了那些守法人的心。让人们认为只有有关系，资质齐不齐都不是事。为此，针对此类情况，应在法律层面，限制效力补正范围，哪些是予以承认的，哪些是不可以的，都应该在法律法规上予以明确，确定范围。在效力补正时间方面，在规定时间前，若无资质参与合作，则可进行效力补正，若在该时间（下转第页）（上接第页）之后，若签订合同，则被视为无效，充分彰显市场公平、公正原则。

2.加强政府监督

在房地产合作开发中，因政府监管缺失，致使大量开发商或多或少都有违规违法行为。基于这种情况，要充分结合我国实际国情，对我国房地产行业主体进行明确。笔者认为，政府监管严格按照统分结合原理开展科学、有效的管理。要求制定全国性及地方性的监管制度，明确各个部门的监管责任，设立专门的监管工作部门，各层面部门之间相互协作。由于我国地域辽阔，各地区又存在不同之处，为此，应结合地区实际情况，在遵循总要求的基础上，设置本地区监管工作部门，用于指导、监督本地房地产合作开发市场及企业的发展。为此，在政府监管中，针对房地产合作开发应做到以下几点，具体如表1所示。

表1 政府监管要点

序号 监管要点 内容

1 加强对房地产开发商的管理 健全企业诚信记录，设诚信档案，强制企业关注工程质量问题。

2 加强对网上备案系统的公开与管理 优化公开网上房屋备案系统，做到信息透明，信息对称，做好公开备案系统宣传。

3 加强对房地产合作开发过程的监管 监管开发过程，全面整顿开发商各种违规违法行为，做好事中监管，确保房地产合作开发市场健康发展。

3.加大风险管控力度

在房地产合作开发中，涉及两方，即建筑方与供地方，双方所占立场不同，则在规避法律风险上也各有侧重。为此，笔者针对双方各自特点，对其在规避法律风险方面的处理方式进行了探索，如表2所示。

表2 双方规避法律风险的处理方式

合作开发方 规避处理方式

供地方 约定土地使用权变更前足额投资

妥善处理投资额变化问题

分情况处理违约、合同无效、合同解除问题

出资方 谨慎选择合作开发方式

办理预告登记

分情况处理违约、合同无效、合同解除问题

房地产合作开发中重在强调双方诚实守信，只有这样才能达到合作的最大效益，实现经济效益最大化。在合作过程中，应尽可能谨慎选择合作方，要综合考虑合作方的综合实力、企业经营情况、企业文化、企业诚信等多种因素，做好企业管理状况调查工作，若存有诚信问题，或资金问题，则应坚决不与其合作，提前规避风险，不能图一时利益，造成后期纠纷不断，影响整体大局。此外，在合同签订阶段，要尽可能详细、认真，要将涉及双方权利与义务等方方面面均列入合同内，将其做好项目顺利开展的法律依据，从而进一步加大风险管控力度。

四、结束语

综上所述，房地产合作开发过程中存在诸多问题，研究房地产合作开发中如何规避法律风险，一方面有助于双方明确权责与义务，维护自身合法权益，另一方面则有利于完善企业风险防范机制，全面防控风险，降低风险。

参考文献：

[1]肖玭玭. 房地产合作开发法律问题研究[J]. 办公室业务，2012 （z2）.010.