漫谈工程索赔

徐盛宇

摘 要：工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。索赔是工程施工过程中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，施工阻扰、外部环境干扰等，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，极易导致一方增加超出合同外的费用或蒙受损失，使得工程承包中极可能出现索赔。

关键词：承包商;工程项目;索赔

一、承包商向业主的索赔

鉴于工程项目涉及的内容复杂，不可预见因素较多，既有业主违约、工程变更引发的索赔，也有现场不利物质条件、外部环境干扰等事件引发的索赔，签订合同前没有考虑到的事件随时都可能发生，亦有很多合同中没有约定的情况出现，因此实际施工过程中总会或多或少地发生承包商要求索赔的事件。

索赔通常包括工期索赔和费用索赔。费用索赔是因出现了合同约定的非承包商的风险而导致承包商增加费用或蒙受损失，进而向业主提出涉及经济补偿的索赔。工期索赔则是因合同约定的非承包商原因所导致的工期延误，承包商因此请求顺延工期的索赔。按照“谁主张谁举证”的原则，承包商须证明索赔事实成立，损失后果与索赔事件存在因果关系、业主应当对索赔请求承担责任具有法律、合同上的依据，且承包商已经按照合同约定的索赔程序和条件提出了索赔。鉴于施工过程中引发索赔的原因和种类繁多，本文不再一一阐述。

二、业主向承包商的反索赔

业主向承包商索赔主要涉及质量和工期索赔。实践中业主向承包商索赔的情况相对较少，原因是业主在整个施工过程中具有主导权，对于承包商涉及的违约情形，业主可以通过动用履约保证金或从工程款中扣减违约金的方式实施，无需再以反索赔方式来弥补自己的损失。通常情况下，在承包商向业主提出索赔时，业主为了抵销或减少其可能承担的索赔责任，会向承包商提出反索赔，其最主要手段就是工期和质量反索赔，其中的工期反索赔是对业主相对最有利的。因工程施工的系统性和复杂性以及诸多外界因素影响，这或多或少都会对工期产生影响，实践中绝大部分工程均存在工期延误的情形，而在合同约定的工期内完成施工任务，属于承包商的合同义务。因此，在工期反索赔纠纷中，业主仅需承担承包商没有在合同约定的工期内完成承包工程的举证义务，而承包商则需要提供充分证据证明延误的工期符合合同约定的工期顺延条件，且承包商已经按照合同约定向业主提出了工期顺延的索赔请求。

笔者认为，鉴于承包商是负有按照合同约定提供满足质量、进度等要求的实施方，并以此获得相应合同对价，因此，实践对承包商的索赔管理水平往往要求更高。承包人应如何充分有效运用索赔管理手段，将在下文中具体阐述。

三、索赔的程序

《建设工程施工合同》（GF—2013—0201）第19.1条、第19.2条、第19.3条分别对发包人、承包人的索赔程序及索赔要求进行了明确约定。从示范文本可以看出，无论是对业主还是对承包商的索赔，均要求在索赔事件发生后28天内按照合同要求提出索赔，否则，将丧失索赔权利，即“索赔过期作废”。但在司法实践中，施工合同中关于“索赔期限”的理解尚存在较大争议，“索赔过期作废”条款也未在司法实践中得到普遍支持。

笔者对法院在司法实践中的上述观点持有不同的意见。首先，“索赔过期作废”条款并非程序性约定，而是对当事人实体权利的处置，因合同明确约定超过索赔期限未发出索赔通知，即丧失索赔权利。笔者认为，“索赔过期作废”中的索赔期限应当属于“除斥期间”，法律并未禁止当事人约定“除斥期间”，按照“法不禁止即为可行”的原则，当事人通过合同约定的方式确定权利行使的期间，并赋予权利行使和灭失的条件，并不违反法律规定。虽然该“索赔过期作废”属于程序性约定，但合同已经明确约定了违反程序性约定的后果为“丧失实体权利”，即使超过索賠期限未提出索赔并不导致当事人丧失诉讼权利，但是否还享有实体权利，应当遵循合同约定。合同约定“索赔过期作废”既不违反法律强制性规定，又不存在显失公平或重大误解情形，按照尊重当事人意思自治的原则，当事人在有条件行使索赔权利时不予行使，视为其放弃权利。因此，人民法院仅以“索赔过期作废”条款属于程序性约定为由不予支持当事人抗辩的裁判观点缺乏法律依据和合同依据。

实践中，还有学者认为“索赔期间”属于“诉讼时效”，进而以合同约定的“索赔期间”与法律规定的“诉讼时效”不符，故认定属于该条款属于无效条款。如前所述，“索赔期间”应属于“除斥期间”，逾期不予行使该权利导致的后果是实体权利的消灭，而并不是丧失胜诉权，因此，“索赔期间”不是诉讼时效。

其次，适用“索赔过期作废”原则有利于规范施工索赔管理，提高建设管理水平，保护业主和承包商的正当合法权益。由于国内建设工程起步较晚，挂靠、借资质、层层转包和违法分包的现象层出不穷，行业内部缺乏统一、规范、科学的管理手段，多数承包商或实际施工人对行使索赔权利了解不够。即使部分承包商有索赔的意识，也因长期以来业主作为甲方的强势地位，导致承包方不敢索赔、不能索赔。但工程一旦完工，承包商在获得了全部或绝大部分工程款的情形下，若承包商因索赔事件遭受了较大损失，或未遭受较大损失但因自身的合同报价、管理等问题导致项目亏损，也会借机向业主提出索赔。由于工程施工属于不断演化推进的过程，费用和工期均会随着工期进度的推进发生变化，尤其是索赔事件具有连续性的特点，如果没有在索赔事件发生时按照合同约定提出索赔，并由现场监理记录、核实因此增加的费用及工期延误的影响，事后根本无法核查索赔事件发生当时的损失金额、关键节点工期延误的天数以及判断是否存在交叉责任。因此，“索赔过期作废”制度就是为规范和约束当事人正当行使索赔权利、保护业主和承包人的合法权益而设立，应当在工程建设实践中遵循和倡导，这也是国内建设工程施工合同规范文本确立“索赔过期作废”制度的初衷。

笔者认为，“索赔过期作废”条款在司法实践中未得到普遍支持，是目前国内建设行业管理现状普遍未达到期望水平的尴尬局面所致。如果严格按照“索赔过期作废”条款执行，承包商索赔几乎不可能得到支持。因此，人民法院在审判实践中普遍按照“尊重客观实际”并兼顾“公平合理”的原则执行，即只要有证据证明索赔事件成立，即使当事人没有按照索赔程序索赔，即使当事人无法提供反映现场真实损失情况的监理签认证明，人民法院通常也会委托鉴定机构采取公允的原则进行鉴定，目的是维护当事人在个案中的利益平衡。

参考文献：

[1]葛春良.建设工程工期索赔疑难问题解析[J].工程造价管理，2017 （03）.