累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解与适用

2019-08-26 06:52:28 职工法律天地·下半月 2019年6期

张莉

摘 要:本文从案例出发,挖掘累犯制度在司法中存在的适用困境,探索累犯的认定与适用的方式与阶段,尤其是关于累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解。

关键词:累犯;刑罚制度;适用原则

一、累犯的认定与适用在刑事司法中存在的问题

案例:孙某因犯寻衅滋事罪于2010年6月28日被法院判处有期徒刑六个月,2010年12月4日刑满释放,2014年12月24日孙某又犯寻衅滋事罪,且有自首和民事和解的情节,检察机关起诉时指控孙某系累犯,一审法院以寻衅滋事罪判处孙某拘役五个月,缓刑七个月,不认定累犯。

在该案的审理过程中,对孙某是否构成累犯有两种不同意见,一种意见认为孙某不构成累犯,一种意见认为孙某构成累犯,导致分歧的原因是对累犯后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解不同。前一种意见认为,累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指宣告刑,孙某再犯寻衅滋事罪,有自首、民事和解等法定、酌定从轻量刑情节,综合其犯罪事实、犯罪情节及累犯之外的其他量刑情节后作出的裁判应为拘役,故孙某不构成累犯。后一种意见认为,累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指法定刑,孙某在刑罚执行完毕后五年内再犯寻衅滋事罪,根据其具体的犯罪事实,法定刑应为五年以下有期徒刑,故孙某构成累犯。

这两种不同的理解不仅导致累犯的认定发生了分歧,还导致检察机关是否需要在起诉书中注明“累犯”也产生了争议。持第一种意见的认为,是否属于“累犯”应由法院确定,在起诉书中注明“某某系累犯”为时尚早,因为裁量权在法院,犯罪人能否被判处有期徒刑以上刑罚由法院决定。反对者则认为,起诉书中应注明“某某系累犯”,这是检察机关量刑建议权的体现。

二、累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解与适用

有的观点认为应将累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑[1]。若理解为宣告刑,那就会出现“先判后审”的局面,使得累犯丧失其作为量刑情节的意义,从重处罚的规定也将无从落实。同时,这样还有可能出现将应该判处有期徒刑以上的行为人改判为拘役、管制,使其不符合累犯的成立条件,进而对行为人适用缓刑等更轻的刑罚,这显然有违司法公正的原则。

有的观点认为应将累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑,即后罪的法定刑包含有期徒刑的,一律应认定构成累犯。但我国刑法几乎绝大部分罪名都包含有期徒刑,若将所有实施了包含有期徒刑犯罪的都认定为累犯,而不管其犯罪性质和犯罪情节的轻重、社会危害性和人身危险性的大小,就会违背累犯制度的初衷,违背罪责刑相适应的原则。

因此,无论是将累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑还是将其理解成法定刑都有其弊端[2]。本文的观点,应采取折中说——将“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为基准法定刑。

基准法定刑是在考慮了后罪的犯罪事实、犯罪情节基础上的法定刑。犯罪事实是指构成犯罪要件的事实,包括犯罪的主观故意、客观行为、危害后果等,犯罪情节是指与犯罪事实有关的影响量刑的情节,包括犯罪的手段、目的、动机、在共同犯罪中所处的地位与作用(主从犯)、有无造成危害后果(既未遂)等。基准法定刑就是在犯罪事实所确定的量刑起点的基础上,根据犯罪情节增加、减少刑罚来确定的基准刑,该基准法定刑是在法定刑幅度内的。如故意伤害致一人轻伤,可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点,每增加一人轻伤,增加三个月至六个月刑期来确定基准刑[3],以基准刑为基础判断是否属于“应当判处有期徒刑以上刑罚”,如果基准法定刑为有期徒刑的,那么应当认定累犯。

三、累犯认定的时间点

累犯认定的依据与累犯认定的时间点是相关联的。如果认为累犯的后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”为宣告刑,那么累犯认定的时间点就会在法院作出最终判决那刻,因为宣告刑是要在法院考虑了本案所有情节以后作出的,而很多影响量刑的法定、酌定情节如自首、立功等,直到法院作出判决前才能够明确,这一方面容易导致累犯认定的不确定性,另一方面也容易导致人为地降低累犯的认定标准,有悖累犯制度设立的初衷,累犯制度的设立一方面是为了对累犯者从严处罚,另一方面是为预防行为人再次犯罪。[3]

如果认为累犯的后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”为法定刑,那么累犯在犯罪事实确定的那一刻即可以认定,而不需要考虑其犯罪性质、犯罪情节等其他因素,这会导致在同一法定刑幅度内的犯罪分子,不论其犯罪性质、犯罪情节都获得一样的认定和处罚,这也不利于实现个案的公平正义。

笔者认为,采用折中说即基准法定刑的认定标准就可以避免以上缺陷。以基准法定刑作为判断的依据将认定累犯的时间点提前到侦查、审查起诉阶段,有利于检察机关更准确地行使量刑建议权,也有利于检察机关更有效地行使审判监督权,防止累犯的认定门槛被人为地降低,保证累犯制度的惩处功能和预防功能得以实现。

四、结语

孙某虽然有自首和民事和解等从轻情节,但这尚不足以体现其有悔罪表现,其所犯前后两罪均是寻衅滋事罪,具有较大人身危险性和社会危害性,一审法院判决认定其不构成累犯,并对其判处拘役并适用缓刑显然适用法律错误、量刑不当,检察机关据此提起抗诉,获得了二审法院的支持,二审法院改判认定孙某为累犯,判处有期徒刑十个月。

笔者认为,我们在认定累犯时,既不应该将判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”放在考虑了所有犯罪事实、量刑情节之后,也不应该只考虑犯罪事实、不考虑任何量刑情节,而应结合行为人的犯罪事实、犯罪情节来确定其基准法定刑,在基准法定刑的基础上认定是否构成累犯。

参考文献:

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学出版社,2017年版,第261页。

[2]张明楷.刑法学上册[M].法律出版社,2016年版,第558页。

[3]2017年5月1日浙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则。

[4]王昕,黄维智.累犯与前科制度问题研究[J].西南民族大学学报(人文社科版),2009,30(11):94-97.