不公允增资避税规制规则的探讨

摘 要：当股权为股东或权利人带来经济利益时，国家就要對利益进行征税，有征税就会避税，近年来，股东利用不公允增资进行避税的方案层出不穷，在《税收征管法》和《所得税法》对不公允增资并未有规制的情况下，各地税务部门做法不尽相同，或按股权转让征税、或不予征税。文章从案例着手，结合《税法》、《会计学》对不公允增资详细阐述，以实践为立足点结合现行法律法规的规定总结出不公允增资应当规制的重点内容，并提出以税收法治为前提的修改意见和建议。需要特别说明的是，文章讨论限定在以货币方式的增资，以非货币形态的增资不在讨论范围内。

关键词：增资;公允增资;不公允增资;规制

一、不公允增资表现形式及结果

我们通过案例来说明问题，案件基本情况如下：自然人A和B共同出资，设立甲有限责任公司（以下简称“甲公司”），注册资本为100万元，A和B均出资50万元，各占50%股权，经过几年的经营，甲公司留存收益数为1000万，公司的净资产增加为2000万元，具体的数据如表1：

A拟将持有甲公司全部股权都转让给甲，如按公允价值进行股权转让的，依据《个人所得税法》的规定，转让方A应当缴纳个人所得税为190万元【（1000-50）×20%】。

（一）不公允增资方案

为了满足A的避税需求，市场上就有了不公允增资的避税方案，具体方案如下：

由B向甲公司进行增资2000万元，使得B的持股比例变更为97.62%【（50+2000）÷（100+2000）×100%】;A的持股比例变更为2.38%【50÷（100+2000）×100%】，增资时的会计处理为：

借：银行存款               2000

贷：实收资本——B          2000

在不公允增资后，具体数据如表2：

增资后，A持有甲公司2.38%的股权，享有的公司净资产份额下降为95.2万元（4000×2.38%）。A再将股权转让给B，此时A应缴个人所得税为9.04万元【（95.2-50）×20%】。

相比较而言，通过不公允增资后，A再转让股权，少缴税款180.96万元（190-9.04）。

（二）公允增资方案

为了进一步说明问题，对比公允增资的数据变化情况：

以甲公司净资产公允价值为基础计算所得的股东持股比例，才为公允增资。

由此，以净资产公允价值为基础计算，B的持股比例为75%【（1000+2000）÷（2000+2000）×100%】;A的持股比例为25%【1000÷（2000+2000）×100%】。B对甲公司增资2000万元时，应当将其中的100万元【（50+x）÷（100+ x）=75%，x=100】计入“实收资本”，其余1900万元【2000-100】计入“资本公积”。增资时的会计处理为：

借：银行存款               2000

贷：实收资本——B          100

资本公积——资本溢价 1900

在公允增资后，具体数据如表3：

按公允方式增资再进行股权转让的，应缴纳的税款仍为190万元【（1000-50）×20%】，税款并未减少。

显而易见，不公允增资能大幅度降低股权转让方A的税负。

通过不同增资方式的比较，不公允增资是直接将增资额计入实收资本，A对甲公司的持股比例因此被被动的稀释，A享有的持股比例对应净资产份额也随之减少。而公允增资时，持股比例虽然被稀释，但是持股比例对应的净资产份额没有发生变化。具体而言，不公允增资后，A的持股比例不但被大幅稀释到2.38%，对应的净资产由增资前的1000万元减少到95.2万元。而公允增资时，虽然A的持股比例被稀释到25%，但对应的净资产份额没变，仍为1000万元。

不难发现，不公允增资减少了A享有的净资产份额，同时增加了B享有的净资产份额，通过增资行为，A将904.8万元净资产无偿转移给了B，直接导致A在转让股权时的资产变少，进而税负下降。

二、不公允增资是否应当纳税的实践之争

2016年9月29日，“中国税务报客户端”公众号推送了一篇题为《消失的股权：一次增资运作让近千万资产莫名消失》的文章，该文章所指出的问题就是不公允增资问题，对此，不同的观点认为：

（一）应当缴纳个人所得税

税务官员认为，不公平增资属于股东将所持股权权能拆分、分次转让部分股权权能的筹划案例，属于利益输送行为，应当征收个人所得税。

笔者认为，不公允增资的结果表现为被增资方的利益通过增资行为转移给了增资方，这与不实施不公允增资直接进行股权转让效果一样，将不公允增资作为股权转让定性有其合理性。

（二）不应当缴纳个人所得税

根据“税收法定”是税法的基本原则。税收法定应当包括征税要素法定以及征税要素法定等内容，在无明确规定的情况下，不应当课税。如果要将“想象中的股权转让所得”或“拟取得的股权转让所得”界定为《个人所得税法》中的“财产转让所得——股权转让所得”，需要由有权机关通过修法或释法的渠道明确。

对于股权权能拆分、分次转让的观点，反对观点认为：股权只能以整体转让的形式存在，“分离转让观”理论上存在，实务中不可能实现。很难想象一个没有《出资证明书》或没在《股东名册》登记的股东能站在公司股东会或股东大会上去要求某一单一权能的权利。

笔者赞同将不公允定性为股权转让，应当以法律明文规定为前提。同時认为，股权包含了股息分配请求权、优先认购权、表决权、剩余财产分配请求权等权能，是一项权利，进行拆分、分次转让并不符合现实情况，转让方与受让方并未有将权能拆分、分次转让的意思表示，对于权能拆分的观点在实践中很难成立。

但是，不得不承认，不公允增资导致税源流失这一危害结果，必须予以规制。

三、现行规定

（一）《公司法》的规定

根据《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

从上述的规定可以知道，《公司法》允许股东在章程中约定股东可以不按照出资比例进行增资。

（二）税收法律法规、地方政策解答的规定

（1）法律法规层面未有直接规定

增资行为属于投资行为，在税法上货币投资行为不属于应税行为。但是，对于文章所述的不公允增资行为，是否应纳税，在法律法规、总局文件层面并未有明确直接的规定。

（2）地方性政策解答的相关规定

《宁波市地方税务局个人所得税热点政策问答（2014年第1期）：8.问：企业增资，尤其是不同比例的增资情形，引起原股东股本结构发生变化，经咨询工商部门，其认为该行为不是股权转让，个人所得税如何处理？

答：（1）对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。

上述行为中其高于每股净资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税;对于其他所有制企业，该部分资本公积转增资本时应按照“利息、股息、红利个人所得税”税目征收个人所得税。

（2）对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。

这里平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格进行增资行为，即是文章所提及的不公允增资。根据该解答，对于不公允增资行为，应当征收个人所得税。

但是，笔者认为，该解答的效力层级过低，并不符合税收法定原则，并且平价增资并未有导致“利益输送”的结果，增资方以净资产公允价值的投入，并没有获得额外的所得及利益，应属于公允增资，不公允增资的范围应限定在以低于净资产公允价值时的增资行为。

（三）不公允增资未有反避税规定

国家税务总局 关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号）十二条第（五）项、第十一条规定，不具合理性的无偿让渡股权视为股权转让收入明显偏低，主管税务机关可以核定股权转让收入。这个规定，是对股权转让价格明显过低进行价格调整的直接规定，与宁波市地方税务局个人所得税热点政策问答能有效衔接。

但是，笔者认为，不公允增资能否直接界定为股权转让行为，法律法规并未有规定，并且从形式上看，不公允增资具有“投资+股权转让”的外观特征，将不公允增资直接认定为“无偿转让股权”征收税款，尚且说理不充分，法无禁止即允许时，如果直接以该条文进行价格调整，更加存在问题。

笔者也思考过，对于利用实质重于形式原则进行征税，但后认为，由于该原则为会计学原则，并非税法原则，在《税收征管法》等法律法规未有规定时，也是缺乏课税依据的。

四、建议

就目前而言，不公允增资概念、定性、规制等问题均没有统一、立法层面的规定，各地也是作法不同，或者由于隐蔽手段的存在，部分地区并未充分认识或重视这个问题。笔者就此，提出自己的建议和意见：

（一）规则制定的基本思路

（1）不公允增资概念的界定

笔者认为，不公允增资概念的内涵应当包括两个方面：1）以低于每股净资产公允价值的价格进行了增资;2）由于增资行为导致不同主体对公司净资产利益发生发生了转移;3）该转移缺乏正当性。

（2）不公允增资应规制的重点

不公允增资的规制的重点，应当是对不公允增资导致的危害的防范，笔者认为应当考虑如下的因素：

1）不公允增资是否导致纳税义务迟延发生

在案例中，B在不公允增资时，并没有直接获得任何的利益（在股权资产上并没有实现所得），而是通过不公允增资行为，间接获得了利益（仍保留在甲公司中），B在没有实际所得时不发生纳税义务，由此，不公允增资推迟了纳税义务的发生。

2）不公允增资是否导致税源流失

B进行不公允增资时，B持有甲公司股权的计税基础是2050万元，而其股权的公允价值为3904.8万元（4000×97.62%），如B以公允价3904.8万转让全部的持股，所得将确定为1854.8万元（3904.8-2050），这里的1854.8万元就包含了A如果被视为股权转让需要确认的950万元所得。

可见，所谓的“利益输送”只是以另一种形式延续了下来，股权并未消失，税源也并未流失。

3）不公允增资伴随着隐蔽的场外交易

不公允增资，实际是对被增资方不利的行为，作为理性的经济人，在没有获得其他利益的情况下，不可能接受自己在公司的净资产份额被不公允增资稀释的。不公允增资往往伴随着场外的利益交换，由于缺乏监管，税款随之流失。

笔者认为，税务机关的关注重点，是不公允增资时存在隐蔽的场外交易行为，以及推迟纳税义务的目的。

（二）规则制定的要点

笔者认为，规制的规则应当至少包括如下几个方面的内容：

（1）明确公允增资与不公允增资发生后的差异。即先将不公允出资按公允出资的思路处理，然后比较这两种处理方式之间差异的原因，对差异原因进行定性后进行处理。

（2）由实施增资行为的股东或允许不公允增资的股东说明其作法的合理性，即设定自证责任。

（3）法律规定不公允增资的正当理由和限定范围，不属于该范围的，视为存在场外交易，按股权转让纳税。

（4）设定类似行为避税的兜底条款，如在修订《税收征管法》时，将“实质重于形式”原则以立法形式体现出来。

（三）规则制定的要求

如上文所述，将不公允增资视同“股权转让”，并相应计税的行为，缺乏相应的法律依據。笔者认为，对不公允增资行为征税应当严格遵循税收法定原则，即税收主体必须依且仅依法律的规定征税，纳税主体必须依且仅依法律的规定纳税。

注释：

[1] 薛娟.消失不了的股权一一莫让增资蒙住了税眼（完整版），http：//www.dlsstax.com/index.php？m=Index&c=Content&a=index&cid=549&aid=4724&kw=%E8%82%A1%E6%9D%83%E8%BD%AC%E8%AE%A9%E4%B8%AA%E4%BA%BA%E6%89%80%E5%BE%97%E7%A8%8E&word2=，2019-05-13.

[2] 浙江税务网（www.zjtax.net），https：//www.zjtax.net/TrainingDetail_9785.html，2019-05-11.

[3] 徐战成.折价增资能否视为股权转让？——也谈“消失的股权”.http：//www.dlsstax.com/index.php？m=Index&c=Content&a=index&cid=549&aid=4824&fuid=，2019-05-13.

[4] 赵国庆.对宁波地税2014年所得税问答几个亮点问题的思考（二），http：//blog.sina.com.cn/s/blog_a6d2afe00101bywb.html，2019-05-12.

参考文献

[1] 张守文.税法原理[M].北京大学出版社，2018（09）：10.

[2] 张守文.财税法学[M].中国人民大学出版社，2010（01）：02.

[3] 刘剑文.财税法：原理、案例与材料[M].北京大学出版社，2017（03）：01.

[4] 国家税务总局编.中国人民共和国税收基本法规[M].中国税务出版社，2018（01）：19.

[5] 全国税务师职业资格考试教材编写组.税法（Ⅱ）[M].中国税务出版社，2018（05）：01.

[6] 董智.折价增资应视同股权转让征税[J].注册税务师，2018（03）.

作者简介：季锦楠（1983- ），男，北京德恒（温州）律师事务所，律师，研究方向：税务、破产。