外国法查明制度的困境与完善

程满

摘 要：随着我国“一带一路”倡议的实施，外国法查明制度作为我国国际私法上的一项特有的制度，其重要性也在日益凸显。我国涉外民商事争议呈现出数量增多、类型多样的特点。针对现阶段我国外国法查明制度查明责任分配不清、外国法查明途径和方法是否需要穷尽规定并不明确、查明的合理期限限制不明确以及对外国法不能查明的限制并不明确等问题，我们需要对外国法查明制度进行适当地整合和协调，进一步细化外国法查明主体的责任分配、合理规范外国法查明的各种途径、对外国法查明的合理期限进一步明确以及对外国法查明不能的认定进行适当的限制。

关键词：外国法查明;查明不能;查明主体;制度完善

中图分类号：D997  文献标识码：A  文章编号：1673-2596（2019）07-0048-05

“一带一路”倡议在我国对外投资的领域发挥着越来越重要的作用，根据商务部对外投资和经济合作司统计的数据显示，2016年1月至11月，我国企业对“一带一路”相关的53个国家非金融类直接投资133.5亿美元，占同期总额的8.3%，主要投向新加坡、印度、泰国、马来西亚、越南、老挝、伊朗等国家和地区，主要是一些欠发达国家[1]。而从世界范围来看，联合国贸易和发展组织（UNCTAD）发布的《世界投资报告》显示，中国对外投资数额达到1276亿美元。中国在“一带一路”发展中国家的产能投资也在保持较高速的增长。可以看出，我国目前处于由吸引外资大国逐渐转为对外投资大国的转型期，我国与“一带一路”沿线国家之间在基建行业、港口行业、能源行业的投资大幅增加，与之相关的涉外投资纠纷也在不断增多。投资争端的妥善解决不仅关系着沿线国家之间的友好关系，还影响着“一带一路”倡议的推进和推广。

在“一带一路”建设呈现出一派繁荣景象的同时，有关涉及“一带一路”建设的案件绝大多数都属于涉外案件，在审理案件的过程中，往往会遇到查明和适用外国法、适用国条约和国际惯例的问题。因此，法律纠纷的解决以及良好法治环境的构建，也在积极地稳步向前推进，并已经成为参与主体最大的利益关切和需求。由于“一带一路”沿线所涉及国家之多，所涉国家的法律制度差异比较大，而且有些国家的法律制度和宗教紧密相连，导致我国投资主体在沿线国家进行投资建设的时候不易掌握沿线国家的法律制度，容易产出投资摩擦。而且沿线国家宗教、道德、习俗差别也比较大，在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定与国内法的规定上也不尽相同;加之近些年贸易保护主义的抬头，这极大可能导致我国投资主体与“一带一路”沿线国家投资建设时摩擦增多，这相应地便会使涉外民商事案件的审理增多。因此，作为涉外民商事案件审判的前提外国法查明制度急需完善。

一、我国外国法查明制度的现状

一国法院在审理涉外民商事案件的时候，如果依据冲突规范的指引应适用某一外国实体法作为准据法，那么如何查明该外国法的存在和确定外国法的内容的过程就是外国法查明[2]。外国法查明制度需要相应的司法保障，它是为“一带一路”倡议营造良好的法治环境的关键所在。我国立法在外国法查明责任分配、查明途径以及外国法不能查明具有相关的规定，在这些方面也日愈完善。我国外国法查明制度的立法主要是《涉外民事关系法律适用法》第十条的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》）中第十七条的规定。《法律适用法》尚未颁布之前，我国对于外国法查明制度的规定主要是司法解释，2017年，最高人民法院发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第193条对于此法律问题进行了解释。

（一）外国法查明制度的立法现状

1.《民通意见》第193条。我国最早的关于外国法查明的立法规定是《民通意见》第193条，对于应当使用的外国法律，可通过下列法律途径查明：（1）当事人提供;（2）由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供;（3）由我国驻该国使领馆提供;（4）由该国驻我国使馆提供;（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。该条文对外国法查明的途径进行了不完全列举，但是并没有涉及外国法查明的其他方面的内容。

2.《法律适用法》。《法律适用法》第十条明确规定了外国法查明责任的承担和外国法不能查明时的法律适用问题。第十条对于外国法查明做出了如下规定：“涉外民事关系适用外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这一规定对于之前由当事人作为外国法提供或者证明主体的局面进行了一定程度的改变，对于外国法的查明主体进行了“两分法”的规定，另外增加了仲裁机构、行政机关的查明主体。实际上，在实践中，由行政机关作为外国法查明主体的情况并不多见[3]。

3.《〈法律适用法〉司法解释（一）》。2012年通过的该司法解释第十七条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的國际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”根据《法律适用法》第十条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。第十八条规定：人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。上述规定进一步充实了我国的外国法查明制度，为审判实践提供了重要的立法依据。

综合上述该立法规定我们实际上可以得出如下结论：第一，对于外国法查明的责任主要是两分法由人民法院和当事人提供两种方式，同时也将仲裁机关和行政机关列为外国法查明的责任主体。第二，对于外国法的途径主要有国际条约规定的途径、由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关、我国外国使领馆、外国驻我国使馆、中外法律专家、法律服务机构、行业自律组织、国际组织、互联网等各种途径。第三，外国法不能查明的认定，当事人在合理期限内不能提供外国法律的，认定为不能查明该外国法。第四，外国法查明不能的后果是适用中华人民共和国的法律。

（二）外国法查明制度的实践现状

2014年5月西南政法大学中国-东盟法律研究中心成立，担任对于东盟法律查明的重任，2015年1月，最高人民法院与中国政法大学建立起外国法查明中心，对于外国法查明制度的平台建设首开先河，2015年9月，国家级查明中心“一中心两基地”正式成立。①除此之外，2014年成立的华东政法大学外国法查明中心，作为国际法学科与司法、仲裁等实务部门合作的一个高水平智库性机构，目前已经与上海市高级人民法院、宁波市中级人民法院、上海国际仲裁中心以及上海市公正协会签订了合作协议，与广州海事法院等达成初步协议，为上海、长三角地区乃至全国的涉外审判、仲裁实践、实务部门等提供高质量的外国法查明、涉外司法实践等服务，并且该中心已经于2016年成为最高人民法院国际司法协助研究基地[4]。

二、外国法查明制度的困境

（一）外国法查明制度责任分配不清

外国法查明责任按照怎样的分配方式进行分配会对外国法查明责任的承担具有重要的作用，在一個涉外民商事案件之中，各个查明责任主体包括法院、仲裁机关以及当事人等都会竭力避免承担外国法查明责任。但是在我国的立法实践中，关于外国法查明责任存在着缺陷和不足，无论法官还是当事人，对于查明责任的承担的孰轻孰重都会对涉外民商事案件的司法实践存在着巨大的影响。

我国《法律适用法》对于外国法查明制度责任主体的承担主要是“两分法”，即法院和当事人承担，同时赋予仲裁机构和行政机关外国法查明责任。原被告在选择适用外国法的情况下，需要对外国法的查明和内容的存在承担证明责任，如果法官依职权查明，则把外国法查明的责任转移给法院。虽然这一规定符合理论上的优势和国际社会上的总体趋势，但是，外国法查明制度还是受到普遍的质疑和批判。主要的质疑和批判分别是：第一，法院、仲裁机构和行政机关承担外国法查明责任，这三者之间的查明责任是否对等，以及法院是否需要承担主要的外国法查明责任。第二，在司法实践中，行政机关承担外国法查明责任几乎是形同虚设。第三，没有根据涉外民商事案件的具体性质去区分外国法查明责任的具体分配，而是笼统地将外国法查明责任分配给法院、仲裁机构和行政机关，容易导致不同查明责任的模糊和不确定性。第四，我国法院尤其是受理涉外民商事案件较多的东部地区法院长期以来案满为患，而修改后的《民事诉讼法》对于涉外案件的级别管辖的客观规定更是加剧了这一状况[5]。法官都承担着办案压力和结案任务的压力，同时外国法查明的难度比较高，所花费成本比较大，而且花费的时间周期比较长，使得办案法官在主观意愿上不愿意去承担外国法查明责任。

（二）外国法查明途径和方法是否需要穷尽的规定模糊

关于查明的途径的问题主要是集中在“如何查”的焦点之上。我国立法上对于查明途径的规定主要是集中在《民通意见》和《〈法律适用法〉司法解释（一）》上，《民通意见》主要是规定了5种查明途径;《〈法律适用法〉司法解释（一）》主要列举了3种查明方式。从立法上为外国法查明的途径提供了多种可能性，但在实际的司法审判实践中，是否穷尽所有外国法的查明方式、外国法查明的方法之间有无先后适用顺序以及由于外国法查明需要耗费大量的时间和人力成本，所以法官在外国法查明和审判过程中是不可避免地倾向于由当事人提供外国法查明这一途径。从查明途径来看，由当事人提供占据很大的比重，其他途径在涉外民商事案件的审判实践中很少被采用[6]。当事人受专业水平、查明技术、经济实力等因素的限制，提供资料的完整性、准确性与针对性难以保证。

（三）外国法查明的合理期限限制不明确

我国《〈法律适用法〉司法解释（一）》第十七条规定，当事人在合理期限内没有正当理由不提供外国法律的，可以认定为外国法不能查明。摆在我们面前最大的问题是怎么来认定“合理期限”？对于合理期限的具体考虑因素到底是哪些？该司法解释并没有给出一个具体而明确的规定，而是把确定合理期限的权利交给法官自由裁量。例如在徐翎诉阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等纠纷案件中，法官以被告无法在限定的时间内提供案件所涉及的外国法律，认定为外国法查明不能，而适用中国法律。在司法判决中仅以“规定的期限”指明当事人查明外国法的时间，而未做出详细的说明和解释，这说明法官在涉外民商事案件的审判中自由裁量权过大，随意性太强。从司法实践中来看，为了节约司法成本和法官对于本国法律的熟知度更高，法官更倾向于适用本国法律的，这就会导致法官会在合理期限上做文章，为法官适用本国法律打开了方便之门，当事人稍有不慎或者懈怠就会被法官认定为在合理期限内未提供外国法律，从而认定为外国法查明不能。在外国法查明制度的合理期限上我们可以思考这些问题：需不需要给合理期限一个具体的量化标准？当事人能否对外国法的提供申请延期？

（四）外国法查明不能缺乏具体的认定标准

鉴于诸多主客观原因，在涉外民商事案件的审判实践中存在着一些外国法不能查明的情况。在这种情况下存在着一个重要的问题是：我国法院如何认定外国法律无法确定以及如何处理外国法律的内容没有关于此种问题的规定的涉外民商事案件？《民通意见》规定的5种查明途径和《〈法律适用法〉司法解释（一）》主要列举的3种查明方式的关系如何来协调的问题，是否我们在运用《〈法律适用法〉司法解释（一）》规定的3种查明方式后就可以认定查明不能？还是要在《民通意见》规定的5种查明途径和《〈法律适用法〉司法解释（一）》主要列举的3种查明方式都穷尽之后才能认定外国法查明不能？实践中对于这一问题的解释可谓是争执不已。

从各国的立法实践上来看，外国法查明不能是作为一个例外存在的，但是在我国的司法实践中却是作为一个普遍现象而存在着的[7]。通过对相关案件的归纳总结可以发现对于外国法查明不能的滥用主要表现在：第一，外国法查明不能的理由认定之中居于最重要地位的是当事人未在合理期限内提供外国法;第二，法院未告知或未催促当事人提供外国法或者对于当事人提供的材料未加注意就轻率地下结论认定外国法查明不能;第三，法院对于当事人提供外国法的行为施加比较严格的标准，以各种严苛的标准认定当事人提供外国法的内容不符合规定，从而认定外国法查明不能，进而适用中华人民共和国的法律;第四，法院对于外国法的查明的责任承担懈怠，不进行任何途径的查明就认定外国法不能查明[8]。

三、我国外国法查明制度的完善建议

（一）明确外国法查明主体和查明责任

仲裁机构、行政机关和法院承担同等的外国法查明责任，但是在实践中，行政机关只有在涉外婚姻案件中，具有查明外国法的可能性，另外，由于仲裁机构的合意性和民间性而与诉讼模式有很大的不同，因而笔者建议可以整合行政机关、仲裁机构和法院三者对于外国法查明责任的阶层分配。在立法实践中可以明确法院在外国法查明中起的首要作用，进而突出法院在现阶段查明外国法的中心作用，对于仲裁机构和行政机关可以起辅助作用。在当事人协议选择适用外国法的情况下，不要一味只强调当事人承担外国法查明的责任，当事人在合理期限内不能提供外国法时就认定外国法查明不能。可以在强调当事人查明外国法的主要责任，同时坚持法院的监督和辅助作用，适当地减轻当事人专业水平、查明技术、经济实力等因素的限制。

对于外国法查明责任的分配可以根据案件的性质来分配。例如可以借鉴德国立法的经验将案件分为财产性案件和非财产性案件，当事人对于财产性案件负有查明责任。对于人身案件，由于判决结果所涉及利益较大，加上原被告因为主客观原因导致缺乏一定的外国法查明的条件，在这种情况下，可以赋予法院查明此类案件的责任，综合各方的利益以达到“利益平衡”和有效利用各方优势的目的。

（二）拓宽查明途径，借助各类查明机构

现行法律中，对于外国法查明途径的规定主要是《民通意见》第193条列明的5种查明途径和《〈法律适用法〉司法解释（一）》重点突出的3种外国法查明途径，这些都难以应对“一带一路”背景下的域外法律查明的迫切需要，而且有些查明途径在实践之中被闲置。我国现阶段有关外国法律的查明法律、法规过于分散化和碎片化，尽管先后出台的法律和司法解释在一定程度弥补了原有立法上的缺陷，但是彼此之间也存在相互冲突和不够协调之处，目前亟须处理法律之间的关系是重中之重。因而，所有有关查明外国法的途径和方法等内容应逐步向《法律适用法》及其《〈法律适用法〉司法解释（一）》靠拢并与之相协调。考虑到《〈法律适用法〉司法解释（一）》颁布时间晚、效力等级高的特点，因而需要将《民通意见》中规定的5种查明途径融入《〈法律适用法〉司法解释（一）》之中，一旦条件成熟之后，就可以通过修改《法律适用法》或者颁布司法解释的形式来解决彼此法律之间相协调、相吻合的问题。通过适当的方式，把所有的法律查明途径进行适当的梳理，适当地调整各种法律查明途径的关系。

对于外国法的查明方法我们还可以充分发挥各方当事人的能动作用，比方说我们可以利用我国生效的国际条约规定的方法来查明外国法律，中国《法律适用法》第九条有明确的规定。截至目前，我国已经与63个国家签署了107个涉及民商事领域的司法协助协议。在涉外民商事案件的审判实践中，可以利用已经生效的国际条约这一途径来查明外国法，除此之外还可以通过法律著作、期刊、域外司法审判、法理进行外国法的查明[9]。

在建设“一带一路”倡议的大环境之下，除了现有的查明途径之外，我们还可以充分发挥现有查明机构的作用，不少的法律实务部门已经与高校展开合作，如华东政法大学已经与上海市高级人民法院、宁波市中级人民法院、上海国际仲裁中心以及上海市公正协会签订了合作协议。我们可以依托高校的研究實力来拓宽外国法查明的途径，在与高校加强战略合作的同时，还可以依托高校丰富的数据库资源和高端人才资源，合作成立外国法查明的法律专家库，并成立与专家库相匹配的法律翻译中心，为我国的外国法查明提供充分的支持[10]。

（三）明确外国法查明的合理期限

明确外国法查明的合理期限对于外国法的查明不能的认定来说是至关重要的一步。在合理期限内，用尽一切合理的方法仍然不能提供外国法律的，则可以认定为外国法查明不能。一方面，明确外国法查明的合理期限，可以避免因外国法查明从而使案件久拖不决;避免因外国法查明耗时过久而出现影响当事人合法权益、浪费司法资源的现象。另一方面，明确外国法查明的合理期限，可以避免法官为了使本国法得以适用，对于当事人提供外国法的期限做模糊处理，从而认定为外国法查明不能，进而适用中国法律。

由于“合理期限”是一个模糊的概念，对时间上的认定不清楚，从而使每一个人对于当事人提供外国法律的合理期限理解不同，从而产生歧义。所以，我国有必要在立法上将“合理期限”的时间予以明确化，可以参照案件的不同性质给外国法查明的合理期限一个明确的时间段。首先，对于普通的涉外民商事案件我们可以对于当事人的外国法查明规定时间为20天，由于正当理由耽误的，可以申请法院延长5—10天，对于案件性质特别疑难复杂的经当事人申请，法院可以允许延长6天。这样对于外国法查明的“合理期限”有一个明确的规定，便于法院在实际的案件审判实践中操作。

（四）规范外国法查明不能的理由

从应然的角度上来讲，只要是不限制外国法查明的期限和途径，外国法无法查明的问题并不存在[11]。基于司法的多元性和效率性，我们不能对外国法查明的期限和途径不加任何的限制，所以由于涉外民商事案件审判的公正性和效率性方面考虑，外国法查明不能制度的设计有了存在的基石。

我国法院如何认定外国法律无法确定以及如何处理外国法律的内容没有关于此种问题的规定的涉外民商事案件？《民通意见》规定的5种查明途径和《〈法律适用法〉司法解释（一）》主要列举的3种查明方式的关系如何来协调？是否我们在运用《〈法律适用法〉司法解释（一）》规定的3种查明方式后就可以认定查明不能？还是要在《民通意见》规定的5种查明途径和《〈法律适用法〉司法解释（一）》主要列举的3种查明方式都穷尽之后才能认定外国法查明不能？对于这个问题有一个比较权威的说法是最高人民法院民四庭负责人在关于《〈法律适用法〉司法解释（一）》答记者问中提到的：《民通意见》并不要求人民法院只有在穷尽各种查明途径均未果的情况下，才能认定外国法查明不能。但是现在最重要的问题是答记者问的形式来回答是否需要穷尽各种查明才能认定外国法查明不能的法律效力到底如何？这种答记者问的形式是否具有权威性？因而现在最紧迫的任务就是对于答记者问的形式我们需要通过立法或者司法解释来赋予其法律效力。

外国法不能查明在现在涉外审判实践中成为法官作为规避冲突规范的借口，在司法实践中有些法官迫于办案的压力和外国法查明的耗费时间成本以及难度较大，把“外国法查明不能”作为借口从而减少付出足够的查明任务。所以，需要我们对于法官因职权而查明外国法时，强化法官的外国法查明的责任意识，在实际的外国法查明途径限制中要求法官至少应当利用两种外国法查明途径仍不能查明外国法律的时候才能认定查明不能。同时在认定外国法查明不能的情况下，我们需要增设一些救济措施，避免法官处于舒适的心态适用本国的法律来轻率地认定外国法查明不能。比方说，增设的救济措施：我们可以适用最密切联系原则;或者适用与该国家相似的或者相同的法律或者国际条约和协定相近的条文，避免外国查明不能而一律适用中国的法律。

在涉外民商事案件的审判中，外国法的查明由于语言的不同、文化的差异、地域不同甚至是宗教因素的影响，查明外国法本身就是摆在法官面前一个非常艰巨的任务;并且随着“一带一路”倡议的实施，我国法院受理的涉外民商事的案件增多，法官面临结案时间的压力，在实践中，外国法查明制度遭受着外国法查明不能制度的侵蚀。作为“一带一路”的倡议国，我国更应该以更积极、主动的姿态来面对外国法查明的难题，及时完善外国法查明制度，营造一个有利于国际民商事交往的法治环境。对于外国法查明制度面临的问题，需要通过4种途径来完善：明确外国法查明主体和查明责任;拓宽查明途径，借助各类查明机构;明确外国法查明的合理期限;规范外国法查明不能的理由。对于涉外民商事案件审判的前提，外国法查明制度，只有通过不断完善、与时俱进，才能发挥其应有的作用。尤其是在“一带一路”建设的过程中，高质量的外国法查明制度才可以提高我们涉外民商事案件的审判效率，提高我国在司法实践中的公信力，树立起大国形象。

注 释：

①即最高人民法院港澳台和外国法查明研究基地、最高人民法院港澳台和外国法查明基地和中国港澳台和外国法律查明研究中心。

参考文献：

〔1〕商务部.发展改革委、外交部、商务部经国务院授权，联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21 世纪海上丝绸之路的愿景与行动》.中国商务部http：//www.mofcom.gov.cn/，最后访问时间：2018-2-28.

〔2〕韩德培.国际私法.高等教育出版社，2014.151.

〔3〕〔5〕马明飞，蔡斯扬.“一带一路”倡议下外国法查明制度的完善.法学，2018，（03）.

〔4〕〔6〕宋錫祥.“一带一路”战略下外国法查明机制的法律思考.上海财经大学学报，2017，（04）.

〔7〕〔11〕董琦.论我国外国法查明制度的完善.东南学术，2017，（04）.

〔8〕肖芳.我国法院对“外国法无法查明的滥用及其限制”.法学，2012，（02）.

〔9〕焦燕.我国外国法查明新规之检视—评《涉外民事关系法律适用法》第10条.清华法学，2013，（07）.

〔10〕黄艳如.论我国涉外民事审判中的外国法查明.华东政法大学，2015.

（責任编辑 姜黎梅）

Abstract： With the fact of China's "One Belt， One Road" initiative， the importance of the foreign law identification system as a unique system in China's private international law is also becoming increasingly prominent. The number of foreign-related civil and commercial disputes in China has increased in number and variety. In view of the current unclear distribution of responsibility in the foreign law identification system in China， whether the methods and methods for the identification of foreign laws need to be exhausted are not clear， the reasonable time limits are unclear and the restrictions that cannot be ascertained by foreign law are not To clarify such issues， we need to properly integrate and coordinate the foreign law identification system， further refine the distribution of responsibility of foreign entities to identify the main body， rationally regulate the various channels identified by foreign law， and reasonable time limits for foreign law. Further clarification and appropriate restrictions on the identification of foreign law.

Keywords： Foreign Law Identification; Identification Failure; Identification of the Subject; System Improvement