遵循先例原则的含义及其适用条件

摘要：遵循先例原则是英美法系国家一项重要的司法原则。在英美法系中，“先例”一词具有三种含义，即审判程序的惯例、财产转让惯例和司法先例。本文认为，遵循先例原则中的“先例”是指司法先例。在此基础上简单介绍了遵循先例原则的作用，并详细论述了遵循先例原则的适用条件。

关键词：遵循先例原则;先例;推理

一、遵循先例原则的含义和作用

“先例”的原义是迄今己发生的事情，在英美法系中其有三种含义：（1）审判程序的惯例，即令状和其他诉讼的格式，这些惯例在以前一直被证明是正确的、有效的和有用的，可以再次被使用和模仿;（2）财产转让惯例，它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其他行为及其条款的格式，可以有效地为人们仿效和采用;（3）司法先例，它们是高等法院先前的判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同或非常相关的法律问题的案件中，这些原则可以被看作是规定性或限制性的原则，它们至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。显然，遵循先例原则中的“先例”应该是指司法先例。

《牛津法律大辞典》将遵循先例原则解释为：法官对他审理的案件做出判决时，不仅要考虑到先例，即其他法官在己决案件中对以此相同或密切相关的问题所作出的判决中所运用的原则，而且在一定条件下，他要受到己有判决的约束，接受并遵循特定先例所确立的原则，不管他个人是否赞同该原则。简而言之，遵循先例的基本含义，就是“赞成已经决定了的事务”，亦即先例必须遵守，传统不得中断，具体是指某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例，适用于以后与此相同或相似的案件。[1]

遵循先例原则至今仍被英美法系的国家和地区所坚持，不仅仅因为它是一项传统的制度，还在于这项原则在今天依旧发挥着不可忽视的作用。这些作用包括以下几个方面：（1）遵循先例原则坚持对同样情况适用同样判决，体现了法律面前人人平等的精神;（2）遵循先例原则限制了法官的自由裁量权，有利于防止权力的滥用，通过这一原则权力得到制约，凸显了权力制约精神;（3）遵循先例原则增强了法律的可预见性，节约了司法资源，面对同一法律问题行为人在采取行动之前就可以预知法律效果，法院也可以根据先例进行判决，提高司法效率。

二、遵循先例原则的适用条件

（一）法律职业专门化

法律职业专门化也就是法律职业者的专业化。法律职业者的专业化意味着法官、律师以及检察官都是“以法律为业”的。以法律为业意味着法律职业者的从业基础是法律规定。尽管法律本身的表现形态可能是法典或者是判例等不同的渊源，但是，法律职业者必须尊重与信守法律，是法律职业者的基本要求。[2]这一点对采用遵循先例的国家或地区的法官显得尤为重要。依据遵循先例原则，先例的约束力是强制的，其后的法官必须遵循，而且是无条件的遵循。如此以来，如果先例中有错误，这种错误可能长久的持续下去，从而影响法律的发展。遵循先例在某种程度上即是法官造法，所以遵循先例要求法官具有高度专业的法律思维和法律水平。唯有这样才能避免法官造出恶法。培根说：“一次不公正的司法判决其恶果甚至于十次犯罪，因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的判决却是弄脏了水源。”为了正本清源，法律职业尤其是法官这一职业必须高度专门化。法律职业专门化是适用遵循先例原则的前提条件，没有法律职业的专门化，法官造出的判例的水平势必会良莠不齐，判例的适用情况也不会令人满意。

（二）嚴密的推理技术

遵循先例原则不仅是一个法律问题，也是一个推理技术的运用问题。遵循先例原则的适用离不开严密的推理技术。这主要体现在两个方面，即创造先例的过程和适用先例的过程。不论是创造先例的过程还是适用先例的过程，都是法官运用法律思维进行严密推理的过程。采用遵循先例原则的英美法系国家一个完整的判决包括本案事实、判决理由和附带说明三个部分。“本案事实”即案件的基本情况，是构成判例的前提。“附带说明”是法官裁判时发表的一些附带意见，不会影响案件最后判决，其价值仅仅是说明性的，其说服力的大小取决于发表意见的法官本人的威望、分析的正确性等，它只具有说服力，无约束力，不构成先例。[3]“判决理由”则是案件的核心部分，对今后的案件具有约束力，是先例约束力的来源。“判决理由”集中体现了法官的推理水平和推理智慧，构成了先例的基础。事实上，“遵循先例原则”是“遵循推理判断原则”的通常称谓。法院们所要遵循的并不是一个判决中具体的判决结果，而是在这个判决中的推理过程、推理原则。“推理才是是司法先例中具有约束力的重要因素。”[4]实践通过推理而发展，推理通过实践来检验和发展。这是基于这一法律理念，严密的推理技术对于遵循先例原则才是不可缺失的。

（三）严格的区别技术

遵循先例原则可以保障法律的平等适用，对同样的情况适用同样的判决，体现了法律面前人人平等的精神。在适用遵循先例原则时，案件的事实是关键性问题。因为先例是对一定事实的判决，并适用于以后案件中相同或相似的事实。可问题在于现实中没有哪两个案件的事实是完全相同的，即便是极为相似的案件也总会有这样或那样的不同。法律推理不只是一个把此案与彼案进行比较的过程，也不只是一个进行类推的问题。两个案件即使没有其他不同点，其案件事实也总会有所不同，而先例来自于案件比较。这就引出了一个基本问题：需要具备哪些差异才能不受先例的约束？两个案件的事实明显相似，并不意味着必然对它们做出同样的判决。[5]换而言之，后案与前案相似到何种程度才可以适用先例。要解决这一问题，需要严格的区别技术。面对前案和后案的事实，法官需要用严格的区别技术区分出两个案件的差异所在，并判断这些差异是否重要，是否足以影响先例的适用，进而决定是否适用先例和适用哪一个先例。事实上，法官可以在所有的案子之间找出区别，只是得到的区别大小不同，而且，很大程度上还取决于法官如何看待这些区别。法官在判案的时候，要考虑许多问题，而不是简简单单地看看作为法律的判例和手上的案件。法律适用不仅要平等，而且也要公正。没有严格的区别技术，先例很可能被不恰当的使用，甚至是错用。

三、结语

遵循先例原则在英美法系国家发挥着举足轻重的作用。适用遵循先例原则离不开法律职业专门化、严密的推理技术和严格的区别技术三个条件。从宏观方面看，适用遵循先例原则是一个高度专业的法律问题，因而需要法律职业专门化。从微观方面看，适用遵循先例原则又是一个技术问题，所以严密的推理技术和严格的区别技术也是不可缺失的。

参考文献：

[1]宣炳昭.香港刑法导论[M].陕西人民出版社，2008.

[2]严存生.法理学[M].中国政法大学出版社，2009.

[3]白胜军.浅谈遵循先例原则[J].内蒙古民族大学学报（社会科学版），2008，9，34：5.

[4]自麻帅，庄小茜，林真.论英美法系中的遵循先例原则[J].商业文化（学术版），2010，5.

[5]于秀艳.英国的司法先例原则[J].法律适用，2004，5.

作者简介：容国栋：北京大成（石家庄）律师事务所律师，中国人民大学刑法学在职研究生