浅析扒窃行为

王慧 李文静 胡玉华

摘要：扒窃在《刑法修正案（八）》通过之后成为刑法的一个单独罪名，由此而来的关于扒窃行为本身以及相关概念等诸多争议问题一直被理论界探讨。本文从扒窃行为的特殊属性出发，首先对扒窃行为的定义进行界定，梳理我国扒窃行为的立法沿革;同时纵向对比，分析扒窃与盗窃罪的区别，明确二者界限;整理扒窃案件相关争议焦点，并对争议焦点进行法理分析和探讨;为盗窃罪理论体系的构建和司法实践的具体操作提供一定参考。

关键词：扒窃行为;历史沿革;争议焦点

1.扒窃的定义及历史沿革

1.1扒窃的定义

2011年《刑法修正案（八）》将扒窃行为列为盗窃罪的罪状之一，但是对扒窃的具体定义却并未做详细规定。《两高若干解释》第三条规定了扒窃的具体概念，该解释较现代汉语词典更加严谨，范围更窄，但是仍然十分简略，司法实践中直接运用其来认定扒窃行为仍具有较大难度。

理论界目前关于扒窃定义大体上有五种观点。对于扒窃定义的争论主要集中在是否要以非法占有为目的;是否要求秘密窃取他人财物;是否要求技术性手段等。本文认为扒窃作为盗窃的属概念之一，应当以非法占有为目的;对于扒窃是否应当是秘密性，有学者认为扒窃是在公共场合进行，具有公然性，不应当要求秘密性。事实上秘密性要求只要行为人主观上认为是秘密的，该行为即满足秘密性的要求;对于技术性手段要求，本文认为其没有必要规定，行为人采用什么样的手段窃取财物只对获取财物成功率有影响，对行为的定性没有影响。除上述具有争议的部分概念内涵外，扒窃还具有公共性、财物随身性、无数额和次数要求等特征。

综上，本文认为扒窃是以非法占有为目的，在公共场所（包括公共交通工具）秘密窃取他人随身携带财物的行为。

1.2扒窃的历史沿革

为了更好地理解与把握扒窃的内涵与外延，与扒窃入刑的合理性，按照我国刑法修订和扒窃入刑这两个标准，本文对扒窃的立法进程进行来大致梳理：

第一阶段：1979年《刑法》至1997年《刑法》。1979年《刑法》并未规定扒窃行为。1984年《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又一再偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养。 1986 年《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》针对84年《解答》该条增加规定其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任。这可以说是我国扒窃入刑的开端。1989 年《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》模糊提出了扒窃入刑应当综合考虑的一些因素。1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》清楚提出扒窃入刑可参考的因素是次数。

第二阶段：1997年《刑法》至《刑法修正案（八）》通过。97年《刑法》正文仍未对扒窃进行规定。1998 年最高人民法院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》明确了扒窃入罪的次数要求，为司法适用提供了明确的标准。

第三阶段：《刑法修正案（八）》通过至今。《刑法修正案（八）》直接将扒窃纳入《刑法》正文中，且入罪标准没有数额与次数限制，这在扒窃的立法史中，无疑是跨越最大的一步。自《刑法修正案（八）》通过，关于扒窃的争议从未停止，扒窃一元即要定罪处罚的言论也甚嚣尘上。13年《两高若干解释》第三条限定了扒窃的行为地点与侵犯对象，但该解释并未触及所争论的关于扒窃认定罪与非罪标准等核心问题。

从上述三个阶段的立法，我们可得出以下结论：

1.扒窃行为处罚力度不断加大。从最初作为行政处罚的对象到恶劣的扒窃行为会受到实质上限制人身自由的劳动教养的处罚，再到目前对扒窃行为定罪处罚。

2.扒窃入刑要求不断降低。首先扒窃入刑次数要求从多次扒窃才能入刑到明确三次及以上扒窃就可入刑，再到直接取消次数要求;其次，扒窃入刑数额也从最开始需要达到数额较大标准，发展为不要求数额达到较大标准，到最后取消数额标准。

2.盗窃与扒窃的区别

2.1侵犯客体不同

一般盗窃行为侵犯客体是公私财物所有权或占有权。侵犯对象是国有、集体所有或私人所有财物。[ 谢望原、赫兴旺主编.刑法分论[M].中国人民大学出版社， 2016]

扒窃行为侵犯的客体具有复合性，扒窃除侵犯公私财物的所有权或占有权外，其发生在人流密度大的公共场所（包括公共交通工具上），容易危害社会公众安全;其次，扒窃的财物是随身携带的财物，对公民人身安全存在潜在威胁。按照“贴身禁忌”[ “贴身禁忌”由北京大学法学院车浩教授提出]的说法，每个人都有各自的安全范围，这个范围一经侵犯，受害人会严重丧失安全感而采取行为反击，这容易导致行为人为获取财物或逃离现场而采取暴力行为损害受害人的人身权益。

2.2入罪与出罪标准不同

盗窃罪的入罪标准：根据刑法正文表述，入罪起点标准为盗窃“数额较大”的公私财物，或有司法解释规定的严重情节等。

盗窃罪的出罪标准：行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有法定从宽处罚情节的，没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的，被害人谅解的，其他情节轻微、危害不大的情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。

扒窃的入罪标准相比较一般的盗窃罪的入罪标准没有数额较大的数额要求，只要行为人在公共场合实施扒窃行为，即可认定为盗窃罪。

目前，并没有明确的法律文件规定扒窃的出罪标准，仅仅可以依靠刑法第十三条的但书规定。具体什么样的情节符合但书的规定，实践中没有统一的操作准则。本文建议根据刑法第十三条的但书规定扒窃的出罪标准，对于情节显著轻微的不认为是犯罪，进而采取治安处罚的方式进行处罚。如根据刑法修正案（八），青羊区检察院初步列出符合批捕條件的扒窃行为[ 青羊区检察院列出的符合批捕条件的扒窃行为如下：

（一）扒窃有数额要求，目前掌握为500元人民币起;

（二）扒窃数额未达到500元人民币的，但是行为人是流窜作案、吸毒人员或无法查实其真实身份的;曾因盗窃被行政、刑事处罚的;查实为有组织、培训机构或不报真实姓名等无正当职业以扒窃为生的;二人以上团伙作案的;扒窃时被发现以暴力或以暴力威胁抗拒抓捕的;扒窃对象为老弱病残弱等特殊人群的等。]，本文认为此种行为可认为是对扒窃行为的出罪标准的规定，是十分可取的，防止扒窃一元也进行刑事处罚的罪罚不适应的情形。

3.案件争议焦点及对争议焦点的法理分析

2013年《两高若干解释》第三条规定了扒窃的具体概念，其将扒窃场所限定在公共场所（其中包括公共交通工具），将扒窃对象限定在随身携带的财物。据此，可归纳出认定“扒窃”行为的三个焦点：“公共场所”、“公共交通工具”以及“随身携带”。对三个焦点的不同理解，直接影响一个行为是否能被认定为扒窃，导致罪与非罪、既遂未遂状态的差异。

3.1“公共场所”的认定

扒窃行为的入罪标准相较于一般盗窃行为来说更低，原因在于扒窃恶性程度更高，扒窃行为不仅侵害公民财产安全，也扰乱社会公共秩序，对公共安全造成危害。故，区分扒窃行为与一般盗窃行为时，首先需要认定“公共场所”。

《公共场所卫生管理条例》第二条列举了包括宾馆在内的二十八种公共场所。我国《刑法》对“公共场所”也有提及，见于第291条。立法上仅采取列举方式认定公共场所，其外延并不周全，因此有必要对“公共场所”的内涵进行抽象概括。

本文认为，认定“公共场所”的要点在于：人员的不特定性和空间的开放性。首先，人员的不特定性是指进入该场所的人员是不固定的，公众可自由决定进入与否。第二，空间的开放性是指向社会公众开放的地方。此类场所往往兼具人流量较大，流动性较强的特点，但人流量大小不是“公共场所”的决定因素，一个商场可能因为地段差而寥寥无几人，不能因为人流量稀少认定该商场不是公共场所。有观点提出，“公共场所”还需要分时段进行认定，在凌晨空无一人的或者仅有数人的车站窃取他人随身携带的物品不应认定为扒窃[ 陈家林.论刑法中的扒窃——对《修正案八》的分析与解读[J].西北政法大学学报2011年第4期。]。本文不支持该观点，认定一个地方是否属于公共场所，要根据其固有属性判断，偶然的时间段与偶然的因素导致的开放性减弱或增强，不能直接作为判断依据。否则，一个场所在公共场所与非公共場所之间游移，不利于审判实践。

在实践中，“公共场所”的认定仍是难点，例如，酒店包厢具有一定的封闭性，是否不属于公共场所？上海市第一中院在审理一起包厢服务人员盗窃抗诉案件中，认定酒店包厢为公共场所。该院从开放性与人员不特定性层面进行论证，认为酒店的包厢对社会公众开放，服务人员可以自由进出，且服务人员也经常存在变更的情况，因此不影响其公共场所的属性。故，在运用两个要点认定“公共场所”时，往往还需要结合个案情况进行具体分析。

3.2“公共交通工具”的认定

《两高若干解释》第三条第四款把公共场所与公共交通工具并列规定。公共交通工具除具有一般公共场所的共性外，还有其特性，首先，公共交通工具处于移动状态而一般公共场所是固定不变的区域，其次，公共交通工具整体上呈开放性，但在部分时间段内又是封闭状态。因此，本文将公共交通工具与一般公共场所分开界定。

公共交通工具需向社会公众开放，公众有权选择进入与否，且乘客不固定。需要注意的是：首先，公共交通工具应当是指机动车。最高人民法院颁布的关于审理抢劫、抢夺案件的司法解释中，把公共交通工具限定为机动车。为了法律适用的一致性，在认定扒窃场所中的“公共交通工具”时，也应当将其限定为机动车。第二，公共交通工具不包括小型交通工具。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》与《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》都把小型出租车排除在公共交通工具之外。对于小型出租车是否属于公共交通工具，理论界存在肯定说与否定说。本文认为，小型出租车的乘客一般具有相熟关系，发生盗窃概率较小，且小型出租车中发生扒窃后能够较为容易地发现并抓捕扒窃者，不会危害公众安全。因此，以一般盗窃行为认定标准判定即可，如发生转化型犯罪的，直接适用转化后犯罪标准认定即可。第三，公共交通工具是在“营运中”。“营运中”不等同于“使用中”， “运营中”仅指的是营业时，向公众开放的时间段。大型、中型交通工具只有营业期间向社会公众开放才具备公共性，区别于坏交通工具罪中的犯罪对象。

3.3“随身携带”的认定

扒窃的对象须是他人“随身携带”的财物，对于“随身携带”学界有随身说、近身说、贴身说三种不同的认定。司法实践中，对“随身携带”的认定也处于混乱状态。最高人民法院在2013年的发文《依法惩治盗窃犯罪行为切实维护社会治安秩序——“两高”办理盗窃刑事案件司法解释解读》，明确指出认定扒窃行为不要求必须窃取贴身携带的财物。但是在《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中，最高人民法院周海洋等人指出“随身携带”应限缩理解，认定扒窃行为须要窃取被害人贴身携带的财物。最高人民检察院参与司法解释起草工作的人员解读认为，“随身携带”包括贴身与近身[ 最高人民检察院刊发的《检查日报》中发文《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》，“一般认为，“随身携带”应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物。”]。

财产型犯罪侵害法益不仅限于财产安全，还可能侵害其它法益。法益有主法益与次法益之分，扒窃主要侵害了受害人的财产安全，但是因范围限定在“随身携带”的财物内，也可能会侵害受害人人身安全。本文认为，随身说的范围过于宽泛，完全可以普通的盗窃罪论处。贴身说范围又过于狭窄。一个包拎在手里属于贴身，同样的距离下，把包放在身边则不属于贴身，窃取包里财物就有了扒窃与一般盗窃之分，甚至有了罪与非罪之分。故，将“随身携带”财物限定于无须被害人移动身体或者使用媒介就可随时对财物进行管控、支配[ 北京市人民检察院法律政策研究室编.刑事疑难案例参阅——侵犯财产罪[M].中国检察出版社，2015]的范围内较为合理。实践中，部分法院也采取了该观点，如，杭州铁路运输法院刑事判决书（2014）杭铁刑初字第61号判决中，认定在火车上从被害人枕头边的的提包内窃取财物为盗窃。典型的判决还有四川省成都市中级人民法院（2015）成刑终字第755号判决，认定盗窃婴儿车布袋内的手机为扒窃。

4.结语

虽然在理论界和实务界中对扒窃行为及其相关界定仍然存在不同观点和争议，但是应当承认，扒窃入刑是现目前刑法盗窃罪理论体系构建与司法实务的一个进步，具有现实意义。我们应明确扒窃行为内涵，深刻剖析扒窃相关争议焦点，在正确界定其的入罪标准的同时确定出罪标准。理论的发展推动实践的进步，正确的实践对理论发展具有积极的推动作用，关于扒窃行为的探讨我们应当从理论出发，落脚点是推动司法实践的公正适用，再回归到理论中，不断总结实践经验，推动理论体系的完整构建，促进我国刑法和司法实践不断完善和进步。