文化资源商品化权设权的理论构想

胡卫萍　王学军　赵志刚

摘要：2017年最高法院的司法解释和各地法院在司法实践中对商品化权益的司法确认，使商品化权设权再次引发关注。文化资源商品化在相当程度上满足了当代社会对文化资源的消费需求，但也容易造成权利主体人格利益、财产利益的减损。文化资源商品化在促进我国文化产业发展的同时，有必要从商品化权设权角度，以规范内容的具体设计，在文化用益、传播中维护权益主体利益，避免盗用文化信誉牟取不当利益现象的发生，捍卫文化尊.严，传承社会文明，实现文化资源的文化价值与经济效应。

关键词：文化资源;商品化权;设权

中图分类号：D923.4

文献标识码：A

文章编号：1006-0448（2019）03-0057-08

一、前言

商品化权设权与否在学界一直存有争议。1988年，梅慎实先生率先提出商品化权的概念，随后吴汉东、谢晓尧）、李诗鸿、杨立新等许多学者从财产法哲学、知识产权法哲学、民法原理等角度，对商品化权的正当性进行分析。也有学者如母小君、杜文聪等从思辨角度，对商品化权提出质疑，指出商品化权设权的实践需合理限制。2017年最高法院的司法解释和各地法院在司法实践中对商品化权益的司法确认，使商品化权确权再次引发关注。如学者蒋利玮认为商品化权设权，将会破坏现有法律体系已经确立的竞争规则，不应支持。也有学者从电视版权、旅游文化资源、博物馆资源保护等角度，认为应建立有中国文化产业特色的商品化权益保护。如王星星从博物馆文化资源保护的角度，对商品化权设权予以肯定。对此，笔者持赞同态度。毕竟我国文化资源丰富多彩、举世瞩目。从大大小小的历史文化遗址遗迹，到各类博物馆、图书馆馆藏数以百千万记的文化藏品，到各种各样的文化景观，再到不同民族的风情习俗、节日庆典中的文化符号、文化纪念物，中华文化以物质、非物质的文化遗产著称于世。现代科技、经济的发展，文化资源也向文化产品、文化产业转化。尽管商品化权在学理上还存有争议，立法上亦没有明确的规范，但商品化权在文化产业领域的设权，对文化资源的资本转化、文创产业的发展有着重要意义，有必要从文化资源产权保护、文化经济产业发展的角度，探讨文化资源商品化权的设权构想及其相应的规范设计。

二、商品化权概念的提出与发展1.商品化权概念的提出

商品化权概念源自传统人格权中的隐私案（美国1902年“罗伯逊”案、1953年“海兰”案）。在“海兰”案中，美国Frank法官不再将商业性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之内，而是直接将其确认为人格标识商业化利用中的财产利益予以维护。MidlervFordMotorCo.案更是维护声音这一标识的商品化利用，禁止非法利用民事主体声音标识，维护权益主体的商品化权。商品化权就是在这样一个大众传媒愈发普及、商业推广不断创新经济发展越来越迅速的时代产生的。一些原本不具有商品流通货币交易属性的事物，如民事主体的姓名、肖像、声音、签名等人格标识或某知名角色、作品名称等，在市场经济发展到一定阶段后，由于其特有的思想观念属性特点逐渐被社会认同，具有了交易属性，转而进人市场实现商品化，展示交易价值，获得财产利益。使用者可以用它进行交换，获取经济利益。例如有一定名气的影视剧演员、运动员，其名人的身份、形象可以被用来推介商品、广告宣传。著名舞蹈演员杨丽萍就曾用舞蹈形象为七彩云南翡翠做宣传。而一些深入人心的作品角色、脍炙人口的作品名称乃至民俗民谣等民间文学艺术，如“大头儿子”“小头爸爸”“舌尖上的中国”“侗族大歌”;还有潮绣传人形象、根雕传人形象，也因为其相应的社会影响而具有了独立的商业价值，据此保证商品质量，并借助其影响力吸引消费者，促进产品销售。所以，商品化是商业价值追逐下，对原本非经济学层面的事物（主要为非物质的、具有人格吸引力的事物）附加经济价值，将其转化为商品。这些商品、服务上所使用的形象、名称、角色、标识或片断，极容易让消费者联想到其背后的那个抽象概念，吸引消费者去购买。消费者购买商品的特定需求的满足，不仅意味着对商品化对象的认同，更引发了与商品化对象相关权益主体的利益平衡、资源维护问题，以及如何保障该商品化对象在商业开发中不因利益追逐而被歪曲等。这些都是商品化进程中的“商品化权”设权需要维系、考量之处。

2.商品化权适用范围不断拓展

和商品化权经常放在一起运用的概念是“形象权”“公开权”。源自美国的“公开权”确认的是真实人物形象要素的商品化行为，我国学者吴汉东将“形象权”扩充为真实人物和虚拟人物形象权，外延更为宽泛。日本法院在经历了一系列判决后，将公开权演变为“商品化权”，后被我国学者接受。我国台湾学者最初将商品化权定位为作品角色印刷与销售的专有权利，后来扩充至一切商品化行為。商品化权的内涵变化，折射出商品化权不仅涉及演艺明星等真人姓名、肖像等的商业利用问题，还扩展至物的影像、名称及虚拟角色的商品化问题;不仅仅涵盖真实人物人格要素利用，还涉及虚拟角色的商业保护。但商品化权不是要干预所有的商品化行为，其所考量的是有较大影响力并具有商业潜质的商品化因素，主要针对真实人物、虚构角色、作品标题、作品片段等的特定形象特定标记、特定符号、特定言语等的商业性、营利性使用。如“功夫熊猫”“葵花宝典"等知名电影名称、知名小说作品中特有称谓的商品化权益。需要注意的是，商品化权与著作权、商标权、人格权虽有关联但并不相同，其权利效能往往是在这些传统民事权利不能发挥法律调整作用时再行法律规制，即在商品化元素吸引、引导大众消费创造商业价值时发挥效用。而商业活动的开展，也使商品化权概念扩充，其适用范围已然拓展为一切可能产生商业价值的元素，从最初的真人形象，发展到虚拟角色的形象，姓名、名称、标志性的语言、图章、声音，还有著名企业字号、竞赛名称、知名动物形象等。具体如刘翔、姚明孙俪、章金莱、朗朗等有一定名气的真人形象，赵忠祥富有特色的《动物世界》配音，还有文学作品、卡通角色形象如小猪佩奇，知名作品中的名称或片段如“葵花宝典"等。这些元素在商品销售、服务过程借助二次开发，对提高消费认同度、促进商品销售具有极大促动作用。所以，随着时代发展，商品化权适用范围呈现拓展趋势，相关权益主体的独占使用、授权许可的价值空间增大，权利边界拓宽，相关主体的权益确认、利益维护也就显得更为迫切。需要注意的是，商品化获得的并非都构成商品化权利，有的仅仅是某种利益;但不管如何，商品化权侧重的是商品化进程中相关利益的商业挖掘、市场价值维护。

三、我国文化资源商品化用益概况

1.文化资源的涵义

资源本指资产、财产的来源。文化资源不同于一般资源，是人们从事文化生产活动的前提与基础。它蕴藏在历史文明传承中，以一种可感知的、物质或非物质化形式存在，涵盖物质生产、精神生产全过程。我们平时耳熟能详的民族文化历史遗迹、绚丽多彩的民族民俗风情，还有各种各样以家族、族群传承为主的剪纸.陶铸、漆艺等精美手工工艺，都是丰富文化资源用益的表现。文化资源的构成与影响因素多样，人们的理想信念伦理、道德教育水准、科技活动都在其中，本源文化.外源文化均可渗透;在语言、图案、造型等符号化的文化知识与设计、演示等经验性文化技能显示下，不断为人们所感知，并在感受中不断创新创造，衍生出新的文化内涵、文化底蕴与文化能力。所以，文化资源本身是文化知识、文化技能交融并存后的文化沉淀，承载着历史遗迹与文化本意;但文化资源的存在也是动态变化、可演绎再生的，现代社会更可借助现代科技手段，创造性地演绎、再现文化内涵。这种演绎不仅是对文化历史资源、民俗资源的重新梳理、归类引领、多元化开发，更能在演绎发展中发掘其文化内涵，并借助物质性的文化商品标识性的文化符号再次呈现在人们面前，为人们所感受，满足当地社会和民众的精神需要，展现多种文化价值。这个过程就是文化资源商品化的表现。

2.我国文化资源商品化用益表现

文化资源当然不是文化商品。文化资源从资源转化到产品、商品，不光是一个物态转化，也有经济价值增长。但并非所有的文化资源均可商品化。文化资源的商品化用益，只发生在可供开发、能够被开发的文化资源中，以鲜活的当代元素的注入，使该资源与当代人的精神生活、内心理念相一致，互为促动，最终整合利用、以文化产品的形式交易流转。如在革命根据地，将红色文化资源拍摄为爱国主义题材的影视剧，并对影视剧本身以及因影视剧剧中人物形象等演绎，开发成纪念物进行市场流通。或开发历史文化资源，以某历史人物、历史事件为核心，建造博物馆、纪念馆，宣扬历史文化，销售历史文化纪念品。或对某民间传说、民俗建筑、文物古迹、古典戏曲.剪纸塑泥等文化资源进行产品开发，如将民间传说“阿凡提"开发成动画片《阿凡提的故事》，将西南民族地区的干栏木楼作为民俗旅游的民俗景观，将昆曲艺术演绎为三维动画片《粉墨宝贝》，将秦腔与动漫形式的结合、推出系列秦腔折子戏动画，将打造银器的手工工艺的民间艺人铸造为民间工艺美术大师、推广传承的银器工艺等等。这些现象都在人们所熟知的传统文化中融入了新的介质，把静态的资源转化为活性的流转，将文化资源转化为文化商品，实现文化资源商品化用益，更由此孕育出文化产业。由此，文化资源商品化，在相当程度上满足了当代社会对文化的消费需求，将文化知识、文化技艺在创新创造后以适合当代社会理念的文化商品、文化标识形式呈现在大家面前，为人们实际感受，领略更深层次的文化内涵。我国文化资源丰富，但文化资源的经营管理水准并不高。而从文化资源到文化商品转化，一般要经历从文化需求判定到文化资源配置整合、文化价值赋予、文化商品创意设计、文化商品生产销售及市场反馈等系列过程。这些过程中，我国并没有形成相对高效的文化资源转化机制，也没有相对有效的法律规范。同时，在文化资源的商品化用益转化中，还存在着文化商品化将使文化主体的文化特色、民族身份失却的担忧，以及商品化将使文化资源庸俗化、文化失真、文化变异、文化同化及文化内涵消失等方面的质疑，文化资源商品化用益相关的规制亦相对缺乏。这些都在相当程度上影响着文化资源的商品化进程，呈现不尽如人意的状态。

3.我国文化资源商品化用益中侵权现象时有发生

文化资源要转化为文化商品，离不开文化产品的创意、生产与流通环节。每个环节都需要进行市场需求、市场满足、市场满意度等的调研分析，并及时更新、修正文化资源的利用、设计理念。且每一次调整、修正，除了审视新的商品设计是否符合市场需求、文化资源的价值理念外，更希望每一次的创新设计都能有相应的权益维护。这种权益维护就是文化资源商品化用益中的商品化权保障。商品化权的设立，虽也存在支持说、反对说等学术争论，但不可回避的是，这些知名人物形象作品角色乃至角色特征的商业化利用，确实在一定程度上增加了消费吸引力，甚至引起了一系列衍生产品的快速发展，如小猪佩奇的传奇效益。所以，文化资源商品化，不但可以使创作者在创作角色后得到报酬，更可通过形象、角色传播好评过程迅速扩大其知名度，让消费者在形象的吸引下认同商品、获取更大利：益，同时保障角色形象不受歪曲。我国丰富的文化资源中不乏有着极强文化吸引力、历史悠久的博物馆馆藏资源和民间传承的艺术表达、制作工艺，一.旦实施商业开发，即刻会因为其特有的文化传承迅速占领市场，故宫博物院的宫廷文化资源开发就是典型例證。而文化资源商品化用益，不仅涵盖对博物馆馆藏品的文化创意创造，还包括非遗传承人本人形象非遗技艺的利用，可商品化范围广泛。但文化资源商品化转化中的创新创造，多多少少会在一定程度上影响文化资源原生态性和本真性，更因其商业利益的追逐让人质疑其文化价值的实现。而紧随文化资源商业开发、商品转化的，是利益驱动下的“搭便车”现象。如傍“故宫博物院”名牌、随意以博物馆专家乱代言，发布“故宫国宝……”“高仿故宫博物院国宝……”等攀附性广告、“辣眼”广告等，甚至出现2017年的夜藏故宫“女主播直播”现象，更有盗版泛滥的金山农民画、剪纸作品遭“翻版”、剪纸名作被侵权、香云纱服饰“标准”困惑等有碍非遗传承、有损非遗传承人形象的侵害事件发生。我国文化资源商品化用益中侵权现象的时有发生，不仅使文化资源商品化中对文化资源商品品质的保证令人担忧，亦使文化资源创意流转中的相关权利主体的人格利益、财产利益受损，如美国电影《穆斯林的无知》，就曾对非遗持有人造成精神上的伤害。这些权益的维护，若是从著作权、商标权、专利权、反不正当竞争法角度实施分散保护，总会有这样或那样缺憾，处于商标权、商号权、商誉权与版权间的边缘地带，权益主张也缺乏立论依据，在很多方面无法对博物馆、非遗等文化资源的商品化权利实施相对周延的有效保护。虽然文化资源商业化利用的市场前景和在商业化利用中的文化熏陶，都在相当程度上促成了文化资源商品化，但新兴商品化权的保护，在多数国家是从判例角度予以承认或间接保护，并没有直接的立法规定。而直接立法规定将以积极设权的方式直接维护文化资源的商品化进程，而非消极防范商品化进程中的权利侵害，对文化资源的商品化具有更为积极的推动作用，值得考虑。

四、文化资源商品化权设权的践行基础与理论依据

1.商品化权设权的实践支持

我国立法上并未引人商品化权，但司法实践中，却有相当数量的侵权纠纷所涉权利被法院认为符合商品化权的属性特点，从而以商品化权侵权定案止争。具体如梦工场动画影片公司商标异议复审纠纷，苹果公司的“TEAMBEATLES"案，张振锁（艺名张亮）的姓名权、肖像权侵权案，解放军警卫第一师仪仗大队的名誉权侵权案，还有张学友、谢霆锋、刘德华、章金莱、赵本山等的肖像权、名称权侵权案，都涉及知名人物、出名角色的商品化问题。北京高院等受案法院在审理中多数支持知名人物、出名角色的商品化权益，认为公众对人物、角色的认知和情感会移情于与其结合的商品或服务，会给相关权利主体带来相应的声誉与信誉，并据此获得人物、作品之外的商业价值和交易机会。因为我国没有商品化权的规定，受害主体的利益主张只能从肖像权、姓名权角度提起，但其维权行为更多针对的是财产价值而非人格精神利益。现行《商标法》第32条规定了“在先权利”，2017年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条，又首次将作品名称、作品中角色名称以“商品化权”的形式作为一项在先权利予以保护，对那些随意将著名电影作品名称、知名人物形象及其名称等作为自己商品或服务的标识注册为商标，借此快速占领市场、获取消费者认同的不良行为予以规制，避免公众误认，维护市场正常竞争秩序。

2.商品化权设权的理论依据

商品化权设权与否，实际上存在着“支持说"“否定说"等两派观点。否定说认为，商品化权设权具有非正当性，认为避免误认、鼓励创作不能作为商品化权确权的原因，承认商品化权，将会导致其与商标权、著作权的冲突。“支持说”则认为，商品化权设权，旨在维护著作权、人格权、商标权等已有民事权利所不能维护的利益;毕竟名称、标题、标语、图章、文字及设计片段并不属于著作权法、商标法等的保护内容，不进行商品化权的设权，将会出现权益维护的盲点;且商品化权即便涉及人格特征，其人格特征因素的利用也意在创造经济价值，与人格权非直接财产属性特征不符。事实上，商品化权的对象虽然表现为真人形象.角色形象、作品名称、设计或文字片段，但商品化权的客体却并非这些对象本身，而是这些对象上所承载的信誉或公众吸引力，是要将其转移至商业领域继续创作价值、满足需求。而这种移转，无一例外地都会使这些角色、形象等人格标识的功能发生变化，演化为对商品的促销和质量担保。即商品化权，其对商品化对象的利用，是针对该对象的商业开发新的价值功能;其所要保护的，并非可供商品化题材的商品化对象本身，而是这些对象所具有的信誉、公众吸引力。所以，商品化权虽依赖于商品化对象而产生，但并非保护商品化对象本身，而是通过对这些对象所承载的商业信誉、影响价值再次开发，将其打造成为以商业信誉和影响力为内容的资信类财产，是以商品化对象的信誉为客体的原有对象的衍生权利，是一种以非物质的、无形资产样态存在的新型民事权利，有别于人格权、著作权、信用权、商标权、特许经营权等，有单独设权必要。

3.文化资源商品化权设权的实践需求与学理支持

我国文化资源中，无论是馆藏丰富的博物馆文化资源，还是蕴含丰富文化信息与民族情感的非遗文化资源，还是散落在民间的民族民间文学艺术形式，这些文化资源用益中的艺人形象、作品标识及其名称、标题、标语、图章、语言或文字的片段等，已然成为中华文化的一种象征，具有较高知名度。一些商人正是看重了这些文化资源所代表的良好声誉和较高知名度，将文化资源商品化，做成文化标识来宣传产品、吸引消费者;消费者购买商品时，因该文化标识也会自然联想到产品背后所隐含的民族文化，激發购物热情。这个过程正是文化资源商品化的演绎过程。由于我国文化资源表现形式多样、内涵丰富、市场操作空间大，许多行业都存在着将其商品化的现象，在相当程度上丰富了我国文化市场，如用“三味书屋”命名书店、用“稻香村”命名饭馆、香格里拉成为连锁酒店的商号等。这些资源利用若用得好，尊重相关权利主体，内涵外延相一致，自然在文化产业发展上将发挥重要的推动作用;但若用得随意甚至盗用，则不但可能降低文化资源的艺术价值，还可能侵害相关权利主体的合法权益，以致产生法律纷争，如“争抢名人故里”事件、安顺地戏署名权纠纷案、苏绣盗用案、东巴纸造纸术专利“侵占”事件等。且我国文化资源还存在被滥用多而维权案极少的现象[18]，究其原因，恐怕得归因于传统民事权利未能涵盖这些资源在商品化利用中的权益内容，积极有效的法律维护却未跟进;而按照既有权利模式维权诉讼，所请主张不获支持也就难免。但若设置商品化权，将基于民族色彩、区域特色而形成的体现该群体发展历史、风俗习惯、生活环境、价值理念等内容的文化资源商品化操作所获利益归属于该特定族群甚至个体享有，不仅在相当程度上满足了当代社会对文化资源的消费需求，更从非遗资源持有人、博物馆馆藏文化资源所有人角度，维系其相关的资源用益上的人格利益与财产利益。毕竞著作权、商标权、专利权等知识产权，它们只是对满足独创性、创造性、显著区别性等特点的智力成果予以维护。而可商品化的事物中不乏与创造性劳动并无直接联系的内容，其商业价值的呈现更多来自媒体的宣传、公众的关注、偶然的机遇等外界因素，即其名望的塑造、社会的关注与认同，是就其知名形象“二次开发利用”的价值挖掘，而不是该形象的创造性本身，不一定符合知识产权的智力创造要求。这一点在文化资源商品化用益中尤为明显。许多文创产品的研发成功，除了有基于文化资源的演绎、创造外，更有社会公众对该文化资源本身的文化背景、文化价值的巨大认同。非遗资源传承中的品牌打造就是这种认同的典型代表。且非遗传承虽也强调一定程度的、契合社会发展的创新创造，但更重要的是传承，强调一种韵味的延续技艺的延展。故此，其独创性、创造性程度相对而言可能达不到知识产权所要求的高度，著作权、商标权、专利权等知识产权也就无法就这种创造性不高的传承提供相对周延的有效保护。文化资源商品化权的设权，不仅可以有效维护非遗传承主体的财产利益，也有利于民族民间文化资源的传播，还能制止无良商家无偿利用文化资源信誉牟取不当得利的行为，补正法律对文化资源商品化现象保护的不足。可如何在文化资源名称或角色等的商品化用益中，维护其文化形象、捍卫其精神追求？在商品化权相关学理论证不够完善、规范设计本身缺失的情形下，文化资源商品化权的设权需求，呼吁商品化权设权理论研究、规范设计的同步跟进，以期构建一个相对完备的权利体系。

五、文化资源商品化权设权的总体构想与规范设计

1.文化资源商品化权设权的总体构想

2017年1月，最高人民法院通过的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款，对具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称以在先商品化权益作出了明确规定，有名、正式地确认了商品化权，同时也对商品化权的保护客体范围、权利构成要件保护效力等进行了严格限制。尽管商品化权在概念、主体、内容、形式等方面还存有学理争议，但鉴于司法实践中已然存在的司法实例与文化资源用益、文化产业健康发展需求，可以此司法解释为依据，在《博物馆条例》《非物质文化遗产保护法》等法律中设置文化资源商品化权。可考虑在《博物馆条例》中增设博物馆资源商品化权，对利用博物馆名称、博物馆藏品、博物馆设计、博物馆宣传影像、博物馆衍生产品、博物馆影像资料以及与博物馆相关的其他要素进行二次商业开发的行为，予以商品化权的保护，防止博物馆被“傍名牌”、被“搭便车”，避免博物馆在长期经营中所形成的无形公众信誉资产受损。在《非物质文化遗产保护法》中，也可以此为思路，从商品化权角度保护非遗资源用益。如对利用剪纸、木雕、微雕、青铜器艺等传统手工艺与技能的传承人形象进行文化产品宣传或影视剧、动漫作品研发的行为，增设商品化权保护赋予非遗产权人公开公正、公平地分享因非遗资源利用所得利益，甚至作为非遗资源传承资本的累积;同时要求原真性用益非遗资源，保障非遗资源用益不受歪曲，维护非遗权益主体人格利益。但即便如此，也并非所有的文化资源都可以成为商品化对象。因为商品化对象一般是针对饮食、服饰、节庆文化及工艺技艺等文化资源可有形处置的部分，一般可借助旅游业进行直接商品开发。而且在商品开发过程中，如果其商品化行为而凝练的角色、形象、名称、标识等的独创性、创造性已经达到现有知识产权保护的程度或本身就属知识产权保护对象，则纳人知识产权保护范畴;反之，则归人商品化权保护。安顺地戏因属民间地戏作品而被法院认为不构成署名权侵犯，但其为影视剧素材利用的形式完全是商品化运作表现，可从商品化权角度予以权益维护，保护我国文化资源用益。

2.文化资源商品化权设权的规范设计

文化资源商品化权作为以文化资源为背景的商品化权的类型表现，其法律规范设计，首先得明确商品化权的对象，而后再从主体、客体、内容、权利主张与责任追究等角度全方位设计、构想。如文化资源商品化权的权利主体，同非遗产、博物馆文化资源开发中的产权确认一样，自然人、团体组织都可成为其权利主体。权利主体对文化资源中的角色、形象、名称、标题、标记及文字、设计的片段等进行商品化用益、处理，所获财产收益自然归属于权益主体。如果该文化资源是由某族群创造、传承、发展的，其权益归属该族群集体共享;若该文化资源是由个体具体传承、演绎的，如剪纸艺术、木雕微雕、青铜器艺、漆艺等传统手工艺与技能的传承人，亦可对这些形象、角色的商业化利用主张权益。需要注意的是，文化资源的商品化权客体不是商品化对象，而是信誉、声誉，强调该文化资源具有一定的知名度、享誉度，该资源与商品化利用的角色形象、名称间要有较为明显的稳定对应关系，一提到该文化资源就自然会想到该形象。我们非常熟悉的《水漫金山》皮影戏中的白娘子许仙形象，“甲马纸”水印木刻版画形象、贵州蜡染原形形象、浙江平湖西瓜灯形象、安顺地戏中的面具形象等，其在商品化用益中，均能展示出稳定的指代关系，显现出资源整体表征的“信誉”，并因其背后的文化声誉附上了较高的商品品质保障，引导公众消费，获取经济利益。同时，需要强调的是，商品化权的设置，财产权角度的利益维护是重点。但该商品化权的用益，尤其是文化资源商品化权的用益，还得注意权利边界的设置问题，不然可能会限制公共文化资源的使用。所以，在其商品化权规范设计时，应考虑一定范畴的合理使用。如果该用益虽有一定的利益获取、市场回报，但更为重要的是其用益对承继、传播更为有利，且其使用亦未构成对文化资源中所蕴含的文化意识宗教信仰、价值观念的破坏，相反更多体现的是尊重与传承，则其用益应考虑构成合理使用。而若其用益是在有过错的情况下，故意混用、冒用，使公众产生误认，甚至污蔑其文化内涵、文化思想、文化价值，则可考虑构成侵权，除了施以经济赔偿外，还可启动禁用权，禁止加害人今后再使用该文化资源，以使用权、禁用权的规定明确文化资源商品化权的权利内容，捍卫文化尊严，同时也实现文化资源所承载的经济价值。

六、结语

文化资源不是文化商品。但文化资源中的社会认同，使文化资源中无论有体有形、无体无形的文化资源，还是角色、形象、名称、标题、标记及文字设计的片段等，都有为市场需求、实现商品转化的可能，成为文化产业发展的基础与核心。文化资源的市场用益、商品转化，在获取市场回报之时，更要关注用益、传播过程中的文化理念、文化精神的传承，维护文化资源权益主体的财产利益与精神利益，这些都有赖于文化资源商品化权的确权保护。商品化权在我国虽无明确的立法规定，但2017年最高法院的司法解释和各地法院在司法实践中对商品化权益的司法确认，以及文化资源商品化用益的实际需求，这些都在相当程度上推动着商品化权的权利确认与保障。文化资源的商品化权的践行基础与理论证成，可考虑将其融人《博物馆条例》《非物质文化遗产保护法》等文化资源保护的法律法规中，维护文化资源商品化运作中权益主体利益，捍卫文化尊严，传承社会文明，为文化资源的市场用益、商品流通、权益主体利益维护及权利边界等提供法律依据和法律保障，实现文化资源的文化价值与经济效益。

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