历史性权利的法理基础

王娜　王智娴

摘 要：历史性权利的权利属性及法律依据的争议，影响着南海划界的理论，而解决这一问题应当从该权利的法理基础去研究。历史性权利本身具有历史性，而海洋意识成为历史性权利法理基础的一方面，人民对于海洋生活的依赖形成一种文化、国家对于海洋的开疆扩土都彰显着我国的领土主权。

关键词：海洋意识;历史性权利;法理基础

历史性权利问题在三次海洋法会议期间，都被提交会议讨论和研究，但是令人遗憾的是，三次海洋法会议在最终的成果即 1982 年颁布的《国际海洋公约》也并没有详细的、具体的阐述历史性权利之具体内涵、构成要件和属性特征，只在某些条款中涉及到了历史性权利。历史性权利在国际社会上仍然存在争议。历史性权利究竟是一个什么性质的权利，其法律根据是什么？这些问题都是影响中国南海海域划界的重大理论问题，对于这一问题实际上可以归结为历史性权利的法理基础问题，使对此项权利的了解不单单是因为法律的规定，而是了解法律赋予此项权利的根基在哪，因此对于历史性权利的法理基础的研究就显的尤为重要。

1 历史性权利的概念

对于历史性权利的概念，至今仍没有一个准确的回答，《元照英美法词典》中对历史性权利定义为：“根据国际法的相关规则，一国是不能够享有某项权利的，但是由于该国在历史过程中一直享有这项权利，并且这一事实已经得到了国际社会的默认，那么这项权利就是历史性权利。”曲波教授通过历史性权利与其他类似权利的比较、历史性权利的特点以及历史性权利在国际法律中扮演的地位来论述什么是历史性权利，在《国际法上的历史性权利》一文中，他认为“历史性权利的特征至少包含以下部分，一是享有历史性权利的主体是国家;二是历史性权利的范畴包括领土所有权及不具有领土主权性质的特定的权利;三是历史性权利的形成需要一国长时间内持续对某领土行使主权或行使不具有主权性质的权利;四是历史性权利的形成与其他国家的态度有关。这四个特征中后两个构成了历史性权利的构成要件。”曲波教授也并没有明确提出对于历史性权利的概念的定义，而只是将历史性权利的范围进一步的缩小并进行位。而最近刘国良教授从词源学的角度“historic title”进行分析，提出“historic title”解释为历史性名分更能凸显出这个词的应有之意，其他的解释都不能准确的解释出这个词的真正内涵，在《“historic title”的内涵解释》文中，刘国良教授认为“由于对“historic title”的翻译和理解的不同，导致我国对南海的主张立场内容不明确。客观上讲，由于“historic title”的翻译和理解不同也导致了对“historic rights”、“historic waters”、“historic claim”经常混用，这也必然导致对上述三个概念的具体内涵、界限以及相互之间的关联性的理解混乱。”刘国良教授认为对于历史性名分的内涵从三方面去解释，即中文名分之源、名分的个人和国家意志，同时针“historic”从本体论、实践论、和司法实践三个视角进行研究，弥补历史性权利的不足。曹丕富教授认为历史性权利准确来说因该是历史性海洋权利，是从“历史性海湾”和“历史性海域”中衍生出来的概念，且历史性海洋权利的概念范围要比它的基础概念要大。而刘江萍从不同概念的比较中解释历史性权利，认为“历史性权利”是一项原则，从“历史性水域”、“历史性海湾”中发展而来。众多学者对于历史性权利的定义从不同的角度进行分析，但是这种分析都是片面的，历史性权利到底要怎么去定义见解不同，理论不同。历史性权利这个问题的解决还应该回归到本源问题及历史性权利的法理基础上。

2 历史性权利的相关研究

对于历史性权利的研究目的是为解决南海争端，对历史性权利进行研究的学者有很多，他们的研究方面各不相同，总的来说有以下几方面，其一是对历史性权利的概念及内涵进行研究。在这方面的学者有很多，郭渊教授从历史、政治、国际社会这三个因素进行分析;王建廷从国际习惯法的角度进行分析;高志宏从历史溯源出发;贾宇从历史性所有权、传统捕鱼权和历史航行权入手。其二是对历史性权利的构成要件进行研究。学界主要有两要素说、三要素说、四要素说以及六要素说。黄异坚持两要件说，高志宏、沈固朝认为应是三要素，而刘惠荣则是六要素的代表。其三是对历史性权利权属的研究。我国学者傅崐成对历史性权利进行了讨论，认为历史性权利是作为国际法中的一项准则，在国家之间领土纠纷解决时，学者普遍认为历史性权利是国际习惯原则。其中高志宏、曲波、王建廷对此持肯定观点，无论是哪种研究对于南海问题的解决提供的只是表面上的理论，任何权利都不是凭空产生，都有其存在的法理，历史性权利也是这样，对于历史性权利法理基础，它是怎樣衍生出来的？在这方面的研究少之又少，对于历史性权利的法理进行追根溯源是急需解决的问题。

3 历史性权利的法理基础问题

李任远教授从历史性权利产生与发展这个角度进行分析，李任远认为“重大利益、惯例与国家的承认是历史性权利的三大法理基础。重大利益（国家安全防卫利益和重大经济利益）是历史性权利产生的原动力。惯例是历史性权利的法理基础之一。国家的承认通常为默认，默认在一般情况下表现为国家的容忍，对于在公海制度建立之前业已确立的远古权利，国家的承认不是必须的，承认作为历史性权利的法理基础只具有相对有限的适用范围。”张静焕教授在针对历史性权利和《公约》相关条款所划定的权利界限发生重叠的问题提出自己的观点，首先可以依据国际法原则中的“时际法原则”优先主张历史性权利，国际法原则始终《公约》具体规则的制定及适用的逻辑前提。王建廷认为“历史性权利的法理基础源于习惯法 ，对历史性权利和利益的承认与尊重正是习惯法的核心 ，因而从性质上来说 ， 历史性权利的获得往往先于现代国际法律制度的建立 ， 并非依据现代国际法而获得 ， 当然也不能根据其后才产生的国际法律原则和规则来判断和更改。”历史性权利产生的最初是对海洋有管理的意识，而这种海洋意识最初在政治、经济、文化等方面的体现是被忽略的一部分。

3.1 海洋意识在文化方面的体现

海洋意识在文化方面最初体现在劳动人民在海上进行的活动，海上活动经过历史的洗礼，慢慢演化成精准的文化。对这种文化在历史脉络中进行挖掘、探究它的转化历程至关重要。人类对于海洋的最初探索是想用海洋资源，早期人民进行捕鱼，以捕鱼满足温饱问题，维持生计，海洋成为当时人们向往的地方。在这个过程中人民发现只是单单的捕捞并不能维持人民的长久生活，人民開始学会耕海，充分的利用海洋资源，并且使海洋资源循环发展。《更路簿》就是一部记载了海南渔民对于海洋的记载，其中包含航线耕海等多方面内容，凝结了代代渔人的智慧及丰富的经验，在2000多年的发展中，在这个过程中人民对于海洋的尊敬与共存意识在不断的加强，这种精神性意志是超越自然状态的一种呈现，而民族的历史性表现就是民众在这种文化的陶养之中被不断地教化成为一个文明者与一个文化者。在这种文化的影响下，人民被熏陶成一个文明者，这是民族历史性的体现。

3.2 海洋意识在国家军事方面的体现

海洋意识在国家军事方面表现为国家方面对于海洋的管理与探索。早期国家对于领土的探索仅限于陆地，固守疆土，封闭自治的思想影响了早期的国家，随着人们生活技能的提高，人们对于海洋的向往开始了，国家渐渐发现，征服海洋，才能增加国家的实力，才能做到强大，在这种思想转变后，国家开始了对于海洋的探索，贾耽绘制《海内华夷图》，他采用红色与黑色两种颜色绘制方法，这种方法将制图推进了一步，这种早期对于海洋的地图的绘制为以后国家在海洋中的发展提供动力。之后的郑和在天启年间的《郑和航海图》，此图是郑和在1431年下西洋的航海图，这也是他最后一次下西洋，在这图上明确标注出海南诸岛的位置。还有后来的施世骠，他在康熙年间绘制《东洋南洋海道图》，此图准确的标识“南海诸岛”的位置，后来清政府在众多的地图的基础上，编制出更全面的地图， 1716年《大清中外天下全图》、1767年《大清万年一统天下全图》、1818年《大清一统天下全图》、1800年的《清绘府州县厅总图》等地图中都对南海诸岛进行绘制，位置位于海南岛的东南方向，在历史的早期，我国就已经将南海诸岛列入中国疆域中。

参考文献

[1]曲波.国际法上的历史性权利[J].吉林大学社会科学学报，2015，（09）.

[2]刘国良，王娜.“historic title”的内涵解释[J].中国社会科学院研究生学院报，2019，（01）.

[3]黄异.海洋秩序与国际法.台北：学林文化事业有限公司，2000.

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[5]王建廷.历史性权利的法理基础与实证考查[J].太平洋学报，2011，（03）.

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[7]张静焕，李永平.历史性权利视角下南海问题的法理分析[J].海南大学学报人文社会科学版，2017，（03）.

[8]李任远. 历史性权利法理基础研究——以海洋中历史性权利的产生与发展为视角[J].太平洋学报，2015，（10）.