美国对中国企业在美并购安全审查的现状、趋势以及应对之策

滕涛　徐雪峰

关键词：CFIUS;安全审查;FIRRMA;中国企业;并购

海外投资并购是中国企业“走出去”的重要途径，也是新时期加强对外经济合作的基本方式。改革开放40年来，中国企业在海外并购中取得了巨大的成功，已经成为全球并购市场上的重要力量，其中对美国企业的投资并购是中国海外并购的主要方向之一。据商务部的数据显示，2018年中国对美投资并购额仅为48亿美元，与2017年相比下降了下降了85%，下降幅度之大前所未有。其中一个重要的原因就是在中美贸易战背景下美国加强了对来自于中国并购资本的安全审查。美国外国投资委员会（CFIUS）作为投资并购的审查机构，经常以威胁美国国家安全或是以中国政府控制为理由，否定中国企业的并购交易。2018年8月，特朗普总统签署了新修订的《外国投资风险评估现代法案》（FIRRMA），该法案的修订进一步扩大了CFIUS的安全审查权。面对美国政府对投资并购安全审查力度的不断加大，我们必须认真研究美国安全审查机制的最新动态，分析其对中国企业的审查现状及发展趋势，进而针对性地提出应对措施。

一、美国投资安全审查制度的最新进展

（一）扩大了外国投资委员会的审查管辖范围

外国投资委员会原来的安全审查权局限于外国投资者掌控美国企业投资的审查，新法案将该委员会的管辖权进一步扩大，对于外国投资者在关键性基础设施建设、关键技术、敏感行业的非控制性投资也在审查之列。换言之，在关键基础设施建设、关键技术或是敏感信息产业中任何非控制性的投资或并购行为均会受到外国投资委员的审查，比如外国投资者在上述领域获得董事会席位或是参与企业决策过程也必须接受外国投资委员会的审查。该法案还进一步规定，对与关键性基础设施建设相关上下游企业的投资并购也在审查范围内;对与关键性技术行业相关外围行业投资也在审查范围内，由此就大大扩充了审查对象和管辖范围。

（二）进一步明确了安全审查的内涵

该法案此次修订对安全审查应该考虑的要素进行列举式概括，这种列举式概括实际上就是在明确安全审查的内涵。中国在该法案中被列为“特别关注的国家”，对来自于中国的资本要加大安全审查力度。近些年来，随着中国企业“走出去”步伐的加快，对外直接投资的规模急剧扩张，而且中国高新技术行业的技术水平也在不断提升，美国担心中国企业的投资并购行为会汲取美国更多的先进技术和经验，所以想办法阻挠中国的投资并购已经成为一种常态。从源头上阻止中国企业的投资并购，最佳的方式就是安全审查。外国投资委员会在长期的实践中重新界定了“关键技术”所包括的行业领域，除了传统意义上的国防、军事工业部门之外，还包括民用核技术、人工智能、互联网、半导体芯片等行业。由此看，美国政府采取了双重遏制中国发展的步骤，一方面是挑起贸易战，加大关税壁垒;另一方面就是限制中国对美投资并购，制约中国学习美国最新技术。

（三）限定了司法审查对总统和外国投资委员会行使安全审查权的约束

美国是一个法治国家，司法审查是对行政权约束的重要救济渠道。但此次FIRRMA的修订，进一步限定了司法审查对总统和外国投资委员会权力的约束。尽管法案中规定，交易双方均有权向哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院提起诉讼，但上诉法院不能改变总统或外国投资委员会的决定，只能是维持或是发回外国投资委员会重新作出决定。由此看，安全审查的最终决定权还是在外国投资委员会和总统手中。法案还规定，外国投资委员会在初审期结束之后，对于可能会对美国国家安全造成潜在威胁的交易项目有及时终止权，无需进入调查阶段。

（四）进一步调整投资安全审查的程序

新法案对外国投资委员会的安全审查程序做了较大的调整，具体而言：第一，缩短了对国家安全问题威胁较小特定类型交易的审查时间，但同时也增加了强制申报的要求;第二，对可能产生国家安全问题的交易延长了审查时限，将初步审查从原来的30天延长到45天。同时增加了初审的信息要求，包括外国投资者产品销售量、在美国的违法记录、过往的投资并购史。如果遇到复杂交易案件，正式审查的时间也可以延长30天，最长可以达到120天。第三，进一步改进了审查决策的透明度。新法案要求外国投资委员会在安全审查的时候，向交易双方及社会大众公布更多的信息，必要时还应该向国会提交个案安全审查报告。

二、美国对中国企业在美并购安全审查的现状

（一）对中国并购投资审查行业覆盖范围广泛

具体而言：第一，阻止中国企业对互联网、通信技术、半导体等高科技产业的并购。美国为了保持对中国的高科技创新优势，对中国企业在美并购高科技企业一直是持警惕态度。从外国投资委员会审查的情况看，导致中国企业并购失败的项目主要集中于上述领域。自从特朗普上台以来，外国投资委员会的审查重点除了信息技术、互联网、能源等行业之外，生物技术、基因技术、新型农业等产业中的并购行为也成为审查的重要目标。第二，阻碍但不阻止中国企业对美国低端制造业、消费服务业等领域的并购投资。美方对于中国企业对这些领域的并购投资是阻碍而不是阻止，只要是中国企业有明确的并购方案以及在安全审查中能够消除外国投资委员会的疑虑，美国政府不会强行阻止。因此对于中国企业在服务业、低端制造业中的并购不会动用行政权力加以阻止。中国企业近些年来在美国旅游、酒店、影视以及汽车制造等行业进行了大规模的并购，成功率高达95%。

（二）审查中的政治偏见较为突出

改革开放40多年来，尽管中國经济发展取得了巨大成就，但与发达国家相比，我国对外直接投资不仅起步较晚，规模也比较小。2016年是中国对美直接投资金额最多的一年，但也只有爱尔兰的20%，与英国、加拿大、日本等对美国直接投资规模相比差距甚远。虽然中国对美国直接投资规模相较于发达国家要小，但美国对中国企业投资的审查却更为严格，截至到2018年底，中国已经超过了英国连续5年成为被美国安全审查最多的国家。美国外国投资委员会2018年的报告显示，2017年外国投资共有153起交易项目接受初步审查，而中国就占据了32项，占到了20.9%。中国已然成为美国外国投资委员会审查的主要对象国，审查的交易项目主要集中在高端制造业、信息技术等行业。

（三）审查时限的延长加大了并购成本

2008年之前，在初审期结束后大概有95%的交易项目能够如愿签约。但从2009年至今，初审期结束后能够完成签约的案件不足50%，另外50%的案件会继续进行调查期。在新法案允许调查期限继续延长的情况下，能够给外国投资委员会更多的时间来阻止并购交易的进行。随着审查时限的延长，外国投资委员会会在审查周期内提出各种难题，迫使投资方不断修改投资计划，无形中增加了投资方的并购成本。当前很多中国企业在初审期结束后，因为审查时间过长，不得不放弃并购交易。特别是中国企业在并购新兴行业的时候，一旦接受安全审查，必然会付出巨大的时间和金钱资本。

（四）美国联邦政府与地方政府面对中国企业并购的分歧在加大

出于意识形态的分歧，美国联邦政府对于中国资本的进入是持谨慎态度。但这种保守态度并不会改变美国地方政府引进中国资本的积极性。美国各州为了更好地引进外国资本以实现其经济增长和促进其社会就业，会给予外国资本税收优惠、用地优惠等政策，有的州还在大力改善基础设施，为外国投资者创造良好的投资环境。过去10多年来，中国企业无疑是美国地方政府提升经济增长率和就业率的“福星”。截至到2019年初，中国企业在美国的46各州均有投资，其中纽约、加利福尼亚、北卡罗来纳等州是重点区域。中国资本的注入，不仅缓解了这些州经济发展的资金困境，更是为当地创造了大量的就业机会。在2018年全美州长协会的夏季例会上，不少州长对于中美摩擦的加剧深感忧虑，希望联邦政府能够放弃政治偏见，通过谈判协商的方式来解决中美分析，而不是顽固坚持使用关税壁垒等措施。

三、美国对中国企业并购行为安全审查的发展趋势

（一）美国政府将继续关注中国企业在美国新兴行业的并购行为

“中国制造2025”是中国实现制造业智能化、技术化升级的重要战略，美国认为该战略会挑战美国在全球制造业及其技术创新中的领导地位。美国认为遏制中国制造业的升级转型能够减少来自中国的威胁以及减少中国的全球竞争力。特朗普上台之后，奉行单边主义和贸易保护主义战略，不仅对中国商品采取关税壁垒，而且也对中国企业投资在美投资采取种种限制。而最近几年外国投资委员会针对中国企业并购行为的安全审查主要集中在通信、互联网、信息技术、高端制造业等领域，这些领域恰是“中国制造2025”的主要覆盖范围。而最近修改的FIRRMA法案也将中国企业在美投资作为重点监管对象，特别要求中国企业在并购过程中要向美国国会提交投资报告。可以预见，美国政府对来自于中国企业的并购行为会采取更加严厉的审查措施。

（二）美国政府将会以“投资对等开放”为由来限制中国企业在美并购行为

美国在2018年的301调查报告中认为，中国政府通过法律法规来对合资（合作）条件、股份比例、技术强制转让等措施强烈干预美国企业在中国投资活动，对美国企业是一种不公平待遇。同时中国政府对于中国企业对外投资并购却采取了信贷、补贴等多种扶持政策，提升了中国企业在美国投资、并购市场上的竞争力。按照中美两国BIT谈判结果看，美国政府在未来会要求中国遵守国际通行的“投资对等开放”原则，如果中国对美国企业在华投资活动加以限制，美国将会限制中资企业在美国的投资并购行为。

（三）外国投资委员会在对中国企业并购审查中可能会借用美国出口管制部门的办法

美国《出口管制法》中尽管没有针对外国资本在美国并购行为作出规定，但因为出口管制措施的存在，同样对外资在美投资并购作出了种种限制。相较而言，《出口管制法》中的管制措施要比FIRRMA中的限制措施更为严格。特朗普政府近2年来一直对中国采取强硬措施，外国投资委员会针对中国企业在美并购行为可能会借用出口管制部门的出口管制措施，这与特朗普政府对华强硬是相呼应的。美国出口管制部门将伊朗、朝鲜、叙利亚等国家列入出口管制黑名單，世界上任何企业与这些国家进行敏感技术、军事供给等业务进行往来均属违法行为，美国政府可以对此采取制裁措施。尽管外国投资委员会不会黑名单制度实施于中国企业，但FIRRMA已经将中国列为“特别关注国家”行列。按照FIRRMA最新修订规定看，如果外国投资企业在并购中不主动向外国投资委员会提交申请，将会面临罚款。虽然罚款金额不如《出口管制法》中的金额大，但这同样会加大中资企业的海外并购成本。

四、中国应对美国并购安全审查的基本对策

（一）政府层面

1.要积极与美国地方政府沟通，建立双方友好合作关系。美国是联邦体制，中央与地方之间不是上下级关系。而且美国国会议员是由各州选出的，代表着各州的利益，因此在中国企业投资并购力度较大的州如加利福尼亚、纽约等，我国政府应该充分利用这一有利条件加大与这些州政府的沟通，建立友好合作关系。由此可以帮助中国企业在对美国企业投资并购中减少阻力，赢得这些州议员的同意和好感，间接地促进交易的顺利完成。

2.借鉴其他国家的投资并购经验来应对美国政府在安全审查中的“歧视”。如今我国企业在美国投资并购所遇到的情形，与上世纪80年代日本企业遇到的情况如出一辙。当时日本企业也是大量进入美国，进行大规模的投资并购，引起了美国政府的注意，加大了对日本企业投资并购的审查力度。但日本政府积极与美国政府沟通，努力促进双方签订投资对等开放协议，同时日本企业与美国当地企业开展深度合作，大力提升美国中间产品、服务贸易等出口力度，进而使得美国政府认为日本企业投资并不危及其国家安全。基于此，中国要借鉴日本的经验，加强政府之间的沟通，签订双边投资对等协议，减少美国政府的顾虑，以实现双赢结果。

3.转变投资并购思路，鼓励中小企业投资并购。我国企业在美国的投资并购项目的规模普遍庞大，金额巨大自然会引起美国政府的关注，也容易成为外国投资委员会的审查目标。因此我国政府在这个过程中要转变思维，改变过去的大而全思路，鼓励中小企业对外投资、民营企业对外投资并购。美国政府并不排斥外资，而中小企业在投资并购中不会给美国政府造成所谓的国家安全担忧，同时在并购过程中也可以促进中小企业的技术和服务升级。

（二）企业层面

1.中资企业在投资并购中要积极主动申报和沟通。在美国贸易保护主义和单边主义甚嚣尘上的背景下，美国政府对于中资企业在美的投资并购审查只会日渐严厉。但也应看到美国政府对投资并购的安全审查具有较大的自由裁量空间，弹性比较大。这也给中资企业应对安全审查提供了机会，因此中资企业在投资并购过程中要主动申报和沟通，主动提交并购信息，努力证明投资并购只是为了开拓市场，通过自身投资并购行为带动美国当地经济发展和就业岗位增加，进而消除美国政府对于国家安全的顾虑。

2.尽量避开安全审查的“红线”，合理选择并购项目。中资企业到美国投资并购之前，必须要全方位了解被并购企业的所有权、经营范围、业务往来以及地理区位等信息，尽量避开FIRRMA中的“红线”或“雷区”。一旦并购项目涉及到敏感行业、技术或区位，必然会引起美国政府的关注。中资企业在并购过程中尽量将一些敏感技术、资产或要求剥离出来，如万向集团收购A123公司业务就是如此，将军事技术剥离出来，这样就可以打消美国政府的顾虑。

3.中资企业要做好本土化经营规划，做好投资并购公关工作。美国并不排斥外资进入，特别是美国各州政府对于外资进入是十分欢迎的。中国企业应该抓住这个机会，在投资并购之前做好本土化规划，取得美国地方政府的信任。同时在投资并购中要积极游说议员，积极与国会沟通，并随意公开投资并购信息，以透明化方式获得社会大众的认可。比如中海油在2016年收购耐克森（Nexen）公司的时候，就总结在之前收购优尼科失敗的教训，取得了国会和大众的信任，进而并购成功。

4.联合多方资本，淡化投资并购中的国企背景。美国外国投资委员会对中国国企有自身的认定标准，而中国国企业成为其重点审查对象。为了淡化国企背景，国有企业在美国投资并购中可以设置投资并购实体，联合外资企业、民营企业等股份制合资企业，以合资企业的名义来投资并购，由此可以淡化中国国企的政府背景，进而避开FIRRMA的“雷区”。如上海锦江集团联合联合德尔公司成功收购美国洲际酒店，并顺利通过美国政府的安全审查就是例证。

参考文献：

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