儿童性侵害的刑法规制问题研究

蒋姹卉 赵晶素 方巧丽

摘 要：深入反思性侵害犯罪构成的每一个要件进行，思考事关儿童性权利保护的三个现实、紧迫的问题，并提出了相应的完善建议。在行为对象方面，我国刑法对男童性权利保护存在着“另类歧视”的现象，相关立法需要尽快完善对男童性权利的保护;在危害行为方面，有必要适当扩大对性侵儿童的危害行为的解释，便于认定性侵儿童行为;在被害人承诺上，我国当前对性承诺年龄划分十分单一与武断，应当对性承诺年龄进行灵活划分。

关键词：儿童性侵害;男童性权利;性承诺年龄;刑法规

一、兒童性侵害构成犯罪存在立法不足

儿童性侵害是针对儿童犯罪的重要组成部分，想要更全面、准确地发现儿童性侵害相关问题，寻求完善的法律制度保护，就需要从根本的性侵害犯罪构成要件出发，一步步地进行反思。当前传统的犯罪构成四要件体系逐渐暴露出了诸多问题，学界多采两阶层理论对犯罪构成进行阐释。该理论在研究行为是否构成犯罪时，主要从客观阶层和主观阶层两方面进行考虑。笔者在对儿童性侵害相关问题进行探究时，亦是从两阶层犯罪构成体系入手。在对构成性犯罪的客观阶层进行了全面反思后发现，对性侵害儿童行为进行定罪时，刑事法律规范在行为对象、危害行为、违法阻却事由这三个犯罪构成要件上还存在着不足，使得很多儿童性侵害行为实施者因此逍遥法外。

这些问题主要体现在：第一，儿童性权利保护对象范围有局限性。受传统贞操观的影响以及男女生理的差异，我国刑法对男童性权利保护力度远不如女童，出现刑法对男童性权利保护的“另类歧视”现象。第二，对性侵儿童这一危害行为认定的不明确。刑法对奸淫幼女、猥亵儿童的规定是比照着一般的强奸罪以及猥亵、侮辱罪的，同时我国现行刑法对于奸淫行为以及猥亵行为的定性并没有一个明确的标准，这就导致了对于性侵儿童行为的认定也处于一个十分尴尬的境地。第三，被害人性承诺年龄段划分过于僵化。武断地划分了性承诺年龄，使得被害人承诺这一违法阻却事由影响了客观的犯罪行为的定罪。

概括而言，本文将从犯罪构成两阶层体系中的客观阶层出发，逐一反思儿童性侵害构成犯罪存在的立法不足，在参考域外法律的相关规定的基础上，提出了相关完善建议，以期能够更好的保护儿童性权利。

二、刑法对男童性权利保护的歧视

我国的传统伦理道德观，认为贞操权属于女性独有，只有女性才能成为性侵对象。除此之外，基于男女性别特征、生理特点的差异，人们形成了一种固定思维，男性处于一种天然强势地位，即性侵害、性虐待一般存在于男性对女性中。基于此，我国法律通常只规定男性对女性的性侵犯，如刑法明文规定的强奸罪、引诱幼女卖淫罪等。这样的法律规定只能满足于传统的社会生活，但随着时代的发展和人们性观念的多元化发展，对未成年人的性侵害不再局限于女性，男性被性侵害的案件也开始大量出现并造成严重后果。然而，纵观我国的现行法律，所有人能够很明显地看到对于男童性权利的“另类歧视”，这一点在强奸罪中尤为突出——奸淫男童的行为并不能与奸淫幼女的行为“相提并论”一同定罪为强奸罪。

（一）我国性侵男童情势严峻

长期以来，“性骚扰”、“性侵害”一直是属于女性的专有名词，性权利一说也大多与女性紧紧相连。然而，女性整个群体较男性群体处于相对弱势地位，并不意味着每个女性个体都较男性个体处于下风，在性侵害这方面更是如此。随着社会的变迁以及人们性观念的开放，性侵害现象日渐多元化，性侵害未成年人案件的对象由女童逐渐扩大至男童，具体表现为女性性侵男童、男性性侵男童两种形式，性侵害的犯罪主体涵盖了未成年人和成年人。①

据《“女童保护”2018年性侵案例统计及儿童预防性侵教育调查报告》（以下简称“《报告》”）统计，2018年全年媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）的案例有317起，受害儿童超过750人（详见图一）。着眼多年来性侵男童的数据走势，笔者有理由认为，随着社会的变迁以及人们性观念越来越开放，男童遭受性侵的比重极有可能会呈现出总体上升趋势。因此，对于男童的性权利保护绝不容忽视。

更令人感到担忧的是，被性侵的男童心理创伤往往极为严重，甚至超过女童。这主要是因为中国传统文化中对男性有着阳刚、坚强的定位，使得很多男童在被侵害后往往无处诉说、不愿诉说、耻于诉说，从而导致了他们相比女童受到更为严重的心理创伤。

（二）性侵男童频发原因繁多

现今社会男童遭受性侵害现象多发，并不仅仅是单一原因造成的，而主要是由性观念逐步开放、性教育普遍缺失、男童性权利歧视这三个方面的原因层层叠加所致。

1、性观念逐步开放

依照传统观念，性侵行为是男性对女性实施的，由此刑法学者在男性对女性的行为如何构成犯罪方面研究较多。但随着社会多元化的发展，人们的性观念越来越开放，“同性相吸”的磁场现象逐步增多。男童成为男性的性侵害对象的可能性急剧增加。当然，不仅男性会成为实施性侵行为的实行者，在传统观念中处于相对弱势地位的女性也同样可能成为性侵害的犯罪主体，给弱小的男童带来伤害。在这种性价值观念开放、多元的时代背景下，社会“培养”了很大一部分潜在的性侵犯罪行为主体，而处于相对弱势地位的男童，会成为这些人的作案对象。

2、性教育普遍缺失

学校、家庭教育的对儿童性教育特别是男童性侵防范教育的忽视，为犯罪人提供了很大的便利，使得更多无知的儿童，无论是男童还是女童，均受到了伤害。就家庭而言，父母普遍认为“只有需要性的人才需要性教育”，年纪小的儿童根本不需要性教育。而就学校而言，我国目前尚未形成完整的性通识教育体系，多数学校选择将相关内容散落在自然科学课程中，又由于这方面知识的敏感性，许多老师会选择略过不谈，并未表现足够的重视。王进鑫先生认为我国中小学性教育的缺失、儿童及其家庭没有接受过相关教育、儿童不能有效识别性侵犯、也不具备相应的防御能力，这些都增加了他们成为受侵犯对象的风险。大部分的男童都无法通过残缺的性教育意识到女性甚至是男性都可能使他们遭受性侵害。

3、男童性权利保护歧视

仔细研究我国刑法可以发现，我国刑法对性侵男童的犯罪惩戒力度远不如女童。从刑法的规定来看，可以看到性侵女童者面临着一个相对完整的刑罚体系：以猥亵方式性侵害不满14周岁的女童的，以猥亵儿童罪论处;以猥亵方式性侵14周岁以上的女性，可以以强制猥亵妇女罪论处;奸淫幼女的，以强奸罪从重处罚（10年以上有期徒刑，最高可判处死刑）。

相比之下，男童就没有这么“幸运”。诚然，刑法中确实存在奸淫男童同样可判死刑的情况：拐卖女童并奸淫的，构成拐卖儿童罪与强奸罪的结合犯，定拐卖儿童罪，最高可达死刑;拐卖男童并奸淫的，以拐卖儿童罪和强制猥亵、侮辱罪数罪并罚，最高也可定死刑。但是，这样对奸淫男童的罪犯处以重刑的情况极少，法律并没有平等对待受性侵的女童和男童。事实上，在性权利保护这块上，现行刑法对男性、对男童有着持续的“另类歧视”。这种“差别对待”主要体现在两个方面：一方面，对男童实施的性侵害行为，不管是猥亵行为还是情节更为严重的奸淫行为，均只能以猥亵儿童罪进行处罚，而相较而言是重罪的强奸罪的行为对象仅限于女性却没有男性。综上而言，目前我国只对不满14周岁的男童以猥亵儿童罪保护其性权利，并没有更为完善的法律保护制度。

（三）男童性权利保护完善——域外法视角

在男童性权利的法律保护方面，不同于我国只注重女性性权利保护的“另类歧视”做法，大多数西方国家对性侵男童这一特殊性侵害案件，都做出了相关的惩治、保护规定。美国、德国、法国、意大利等国的刑法典都将强奸罪及其他侵犯型的性暴力犯罪的行为对象规定为一般人，从立法上体现对男性包括男童在内的性权利的尊重。

从西方国家对法律的修改中可以看到其已经开始改变人类固有的固定思维——性侵害、性虐待一般存在于男性对女性中，西方国家已经开始注重对男性性权利的保护，这也就从根源上解决了对性侵男童犯罪保护不如女童的相关问题。

而在我国，罪犯奸淫女童后适用的强奸罪和奸淫男童后构成的猥亵儿童罪在法定量刑幅度上有很大的差别。强奸罪的基准刑为三年以上十年以下有期徒刑，奸淫幼女的以强奸论，从重处罚。同时还有“在公共场所当众强奸妇女”等五种法定情形，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。猥亵儿童罪的基准刑是处五年以下有期徒刑或者拘役（即强制猥亵、侮辱罪的基准刑），有恶劣情节的则处五年以上有期徒刑。从上述规定可以看到，奸淫女童所涉最高刑可达死刑;而奸淫男童只能以猥亵儿童罪论处且只能判处五年以上有期徒刑，最高十五年就封顶了。同样是奸淫行为，同样是现今社会一般人严重的“强奸”行为，受害儿童的性别差异导致了刑罚裁量的差异。

兩种行为对儿童造成的伤害相同，可两种判罚差别却很大。在保护儿童性权利上，我国法律应该平等对待，避免以上明显令人感到不公的量刑情形出现。完善男童性权利保护，关键在于应扩大强奸罪的主体和对象。当前我国刑法通说认为只有男性能单独作为强奸罪的主体，女性只能以教唆犯、帮助犯的身份而具有主体资格;在对象认定上，刑法又将保护对象仅限定为女性，男性不能成为强奸罪的保护对象。这导致在现有的刑法规制体系下，女性单独强奸男性和同性间性侵无法通过强奸罪对加害人定罪处罚，只能以猥亵犯罪或者故意伤害罪来追究性侵害行为人的法律责任，但无论是现有的定罪还是量刑都不及强奸罪的惩戒力度。因而，我国刑法应该将强奸罪的主体和对象进行扩张。主体方面，应当将女性也作为我国刑法规定的强奸罪的单独主体;对象方面，将男性纳入到强奸罪的保护对象当中。

三、性侵害儿童行为认定的困境

众所周知，在界定行为是否构成犯罪时，要考虑危害行为与危害结果是否具有因果关系、行为人为危害行为时是否主客观相统一等方面，衡量标准十分复杂。再者，中华汉字文化往往一词多义，对法律条文中的与犯罪构成有关的关键性动词进行解释时，也不能仅仅局限于平义解释，很多时候都需要进行扩大或者缩小解释。这样一来，暂且不考虑行为对象是男童还是女童，单单是界定某一行为是否属于性侵害儿童的行为就已是极其困难。

（一）我国性侵害儿童行为认定困难

《刑法》中强奸罪所保护的法益是妇女的性自主权，这里的性自主权包括是否发生性交的决定权和关于性交具体条件的决定权。因此从侧面也可以看出，强奸罪犯罪构成该当性中的危害行为包含两方面，一是暴力、胁迫或其他手段，二是奸淫行为即性交行为。而针对不满十四周岁的幼女，只要是发生了奸淫行为，即使没有暴力、胁迫等手段逼迫幼女，也能够以强奸罪论，并从重处罚。对于何为奸淫行为，危害行为要达到何种程度才构成犯罪既遂法律中并没有明确提及。

在强制猥亵、侮辱罪中，其与强奸罪一样由两个行为构成，猥亵儿童的也规定了从重处罚且不要求有强制行为。由于本罪侵犯法益主要是指性自主权中的性羞耻心，具体表现为行为人为了追求性的刺激，以满足其变态性欲，对他人的身体进行抠摸、搂抱、鸡奸等，包括直接对他人实施猥亵，强迫他人对行为人直接或者第三人实施猥亵，强迫他人自行猥亵以及强迫他人观看其他人猥亵。然而，实际上法律也并没有对猥亵下明确的定义，猥亵行为的判断同社会习俗关系很大。性行为的道德标准与可以暴露的程度，由不同社会的性文化主流决定。对于猥亵女童不包括性交行为，而对于猥亵男童则包括性交。在司法实践中，猥亵儿童行为主要从主观和客观两方面来进行认定，客观上表现为以性刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为，一般表现为抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为手段，其中针对上述手段除手淫、鸡奸外，对于前四种行为判断行为人主观动机尤为重要，要与日常的处于玩笑和善良动机所做出的行为相区分。

不难看出，在我国现行法律中对于奸淫行为和猥亵行为的定义都过于模糊和狭隘。这些法律空白使得在实践中遇到类似情形，司法机关不能准确快速有效的采取惩治措施，只能类推适用其他相类似的条文。

（二）性侵害行为认定的参考

根据台湾内政部性侵害防治委员会（1999年）认定，性侵害可分为强制性交与猥亵两大类：第一，强制性交是指以暴力、胁迫、恐吓等违反当事人意愿之方式性交，而性交的范畴不仅是传统上的阳具插入阴道，更包括口交、肛交、手交、异物插入生殖器官。第二，猥亵则指行为人为了满足性欲而对被害人实施亲吻、抚摸等令被害人不舒服的肢体接触。②猥亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的;儿童主动对行为人实施猥亵行为的，行为人具有阻止义务，不阻止的行为成立猥亵儿童罪;对具有一定意识的儿童的露阴的行为，可能成立猥亵儿童罪;让儿童和自己或者其他人一起观看淫秽图片、视频、影片的，可以认定为猥亵儿童罪。③性虐待”是国外在研究性侵问题上常用的一个词语，而在国内通常也与理学上的“性虐待症"联系起来。美国的《儿童虐待防治法案》则将儿童性虐待定义为：雇用、使用、说服、诱导、化恵或胁迫儿童从事或者协助他人从事任何明确的或模仿性的性行为，以及以强奸、骚扰、卖淫或其他形式对儿童进行性攻击或性剥削的行为，包括与儿童的乱伦。在对儿童性虐待有更深入认识以后，目前又把故意使儿童处于一种不愿意接受的性环境中，从而迫使儿童参与一些能使成年人获取性满足的活动视为对儿童精神方面的一种性虐待。④在西方，兽奸、同性鸡奸乃至配偶间肛交、口交都曾是法律规制的对象。

（三）现实性侵害行为认定的建议

针对我国立法现状，笔者认为可以适当的丰富现实中性侵儿童这一危害行为的认定方式，采用概括规定和列举相结合的方式予以明确，当然这是一个循序渐进的过程，要将其完全罗列也是不可能的。对性交行为的认定应当从传统的阴道性交扩展到包括口交、肛交、器具性交在内的多种方式。对于未满14周岁的男童采“接触说”，无论加害人与男童被害人之间采用阴道性交、口交或者肛交的方式发生了性关系，只要其中一人的性器官与对方身体发生了实质性的接触，均可认定为存在性交行为;对于已满14周岁的男性未成年人则一律以“插入说”为标准，不对性器官的所属和具体插入对象进行区分，但是加害人强迫男性未成年人使用性器具与加害人自身发生性行为的情形除外。在猥亵行为的认定上，应当结合社会习俗以及行为人主观上的动机和心态，在偏向保护有利于受害人的认定模式的同时也要保护行为人的合法权益，切莫仅依据客观或者在行为尚未达到上述程度就将其定罪处罚。

四、性承诺年龄影响被害人承诺的隐患

和刑事责任年龄影响犯罪构成一样，性承诺年龄的界定也影响了性侵儿童案件的定罪量刑。根据直观扇形统计图显示，在我国性侵儿童的案件中，受害人的年龄以7-14岁居多，高达64.36%（详见图二）。但这并不意味着除了儿童之外的未成年人不会受到性侵害的威胁。我国在性承诺年龄界线划定上的單一和武断，也使得犯罪行为主体在使部分14周岁以上的未成年人遭受性侵害的同时没有得到“罪刑相适应”的刑法处罚。

（一）我国性承诺年龄划分的缺陷

1、性承诺年龄的定义

未成年人身体发育还未完全成熟，对性行为不具备完全理性，因而法律为此设置同意年龄线，硬性规定一定年龄之下未成年人不具有给出有效同意发生性关系的能力，与法定性承诺年龄线以下的未成年人发生性交行为，即使取得了未成年人的同意，也被视为是强奸行为，这个同意年龄就是性承诺年龄。

性承诺年龄又称自愿年龄线，在这个年龄线之下的未成年人在法律上不具备性行为的自我支配权，不能够对自己的性行为进行支配，⑤即使未成年人同意与对方发生性关系，法律也不会对之进行认可，依然会推定性行为是违背未成年人的意愿。

2、我国《刑法》规定的性承诺年龄

根据现行《刑法》第236条第二款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”依此规定，“不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就构成奸淫幼女罪”。可见，在我国，14周岁是法定的性承诺年龄，与14周岁以下的儿童发生性行为，不管儿童是否自愿与其发生性行为，犯罪行为人都将被判处刑罚，而针对14周岁以上的未成年，因其对性知识已经有较完备的认识，法律赋予其完全的性承诺能力，若未成年同意发生性行为，不必然导致行为人被判刑甚至行为人可以因被害人承诺而免责。

3、性承诺年龄划分缺陷

与英美法系划分不同层次的性承诺年龄相比，我国的性承诺年龄划分过于单一及武断。例如，法律赋予了14周岁以上未成年人完全性承诺的能力，这就意味着法律对14周岁以上的未成年人并未采取特殊的保护措施。但是实际上，同成年人相比，14-16周岁阶段的未成年人尚处于接受教育阶段，身体也正处于发育阶段，且缺乏社会经验、意志相对薄弱、判别能力相对较差，他们与成年人相比，处于弱势地位，容易遭到外界的影响和引诱，对性侵犯的防御抵抗能力较弱，更容易遭到性侵犯。武断、单一地将性承诺年龄界限定在14周岁，完全陷14-16周岁这一年龄段的弱势的未成年人于不利境地，这也对未成年人性权利保护非常不利。

诚然，14周岁以上的未成年人具有一定的性知识储备及自我判断能力，但是与成年人相比，仍缺乏社会阅历，性心理还未完全成熟，甚至有些14周岁以上的未成年人还未完全树立正确的性道德观念和价值取向，缺乏科学、健康的性意识，过早的性行为势必对未成年人的成长造成危害。可见，法律有必要对14周岁以上未成年的性权利也赋予特殊的保护。

（二）外国对性承诺年龄的划分——以美国为典型

在美国，强奸罪属于州法管辖且各州立法略有不同。但大多数州法在强奸罪设置了三个标准：其一、达到16-18周岁的未成年人，可以同意性侵。其二、美国针对性犯罪者实施了“梅根”法案，向公众公开实施性侵犯罪行为嫌犯的信息，并规定，一旦和年龄在14岁之下的儿童发生性关系，无论儿童是否自愿与其发生性行为，犯罪行为人都将以强奸罪被判处刑罚，即未成年人年龄低于14周岁的则肯定不能同意性行为。其三，未成年介于以上两个年龄间时，可以同意和不超过2-5岁年龄差的犯罪嫌疑人进行性行为。⑥

综上所述，美国将未成年的性承诺年龄进行细化并分年龄段规定。16-18岁的未成年人有性承诺能力，在获得其同意的情况下行为人不构成性侵;14周岁以下的儿童完全无性承诺能力，即使获得其同意而与其发生性行为，行为人也不能免责;14-16周岁的未成年有相对的性承诺能力。这种分段式的性承诺年龄划分，对14周岁以上的未成年人也给予了一定程度的特殊保护，具有合理性，值得我国借鉴。

（三）完善性承诺年龄划分的建议

针对目前性侵案件受害者集中的年龄层，将性承诺年龄的分界线定为14周岁符合我国的国情，具有一定的合理性，但为解决前文所述14-16周岁未成年人性承诺年龄绝对化的缺陷，建议借鉴美国做法，实行性承诺年龄分段。诚然，目前未成年人普遍早熟，加之国家对在中小学校开展性知识宣传教育活动的重视和推崇，现今未成年人对性知识的掌握速度比以往任何时代的未成年人都要早且快，因此，法律更倾向于赋予14-16周岁的未成年人以完全的性承诺能力，这确实也与刑事相对责任年龄相对应。然而，社会开放的性观念并不意味着所有未成年人均拥有成熟的思想，刑事责任年龄也性承诺年龄也并不是完全相同的内容，单一的性承诺年龄并不利于保护弱势群体的性权利这一法益。单纯的以14周岁作为分界线，是将性承诺年龄以全有全無的形式对立起来，违背了未成年人的成长规律。⑦未成年人对性知识的认识是一个循序渐进的过程，14-16周岁仍属于未成年人范畴，其还处于接受教育的阶段、心智还未完全成熟，基于全面保护未成年人的权益理念，对于14-16周岁年龄段的未成年人，可以借鉴美国赋予其相对的性承诺能力，而非完全的性承诺年龄，即在14-16周岁的未成年人做出承诺的前提下发生的性行为，行为人不能一律免责，还需综合案件其他因素综合判断。

综上所述，为更好地保护未成年人性权利免遭侵害，可将《刑法》对性承诺年龄的规定分段规定： 其一，对14周岁以下的儿童赋予绝对保护，任何具有刑事责任能力的人同此性承诺年龄线以下的未成年人发生性行为都应追究其刑事责任。其二，16周岁是相对保护底线，14-16周岁的未成年人仅具有相对的性承诺能力，一般行为主体与其发生性关系，可以因为被害人承诺这一违法阻却事由而免责，但同时，笔者又认为该违法阻却事由对某些具有特定身份的人并不适用，例如对未成年人具有监护、教育等职责的人员。其三，对16-18周岁的未成年人仍然延续现有的性承诺年龄观念，赋予16-18周岁的未成年人完全性承诺能力。由此，我国可以以绝对保护底线和相对保护底线来灵活地保护儿童的性权利。

结语

事关儿童性侵害问题，绝不能泛泛而谈，而是应以提出问题、究其原因、借鉴他国、解决问题的思路将现存的儿童性侵害问题各个击破。从客观阶层出发，在行为对象方面，关注男童在性观念开放、性取向变化的当今社会陷入的尴尬境地，破除法律对于男童性权利保护的“另类歧视”，给予男童与女童平等的法律保护制度;在危害行为方面，明确性侵害儿童行为的划分，绝不让真正侵害儿童的行为因定性难的问题成为“漏网之鱼”;在违法阻却事由方面，灵活划分性承诺年龄，综合儿童性认知水平，慎重适用被害人承诺，以防罪犯逍遥法外。无论是哪一个问题得到重视与解决，都会使儿童性权利保护前进一大步。

[注释]

①参见温雅璐：《试论性侵男童的抗制与救济》，《预防青少年犯罪研究》2014 第4期。

②参见陆士桢、李玲：《揭露，为了预防——我国儿童性侵犯研究报告》，华东理工大学出版社，2011年版，第4页。

③参见张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社，2016：870-882。

④参见曾恺：《论惩治性侵未成年人犯罪的法律完善》，广西师范大学，2016。

⑤参见陈兴良：《刑法的人性基础（第三版）》，中国政法大学出版社，2006。

⑥参见周愫嫻、陳昱如：《從兒童性侵害案件看兒童性同意權與證述能力》，《刑事政策與犯罪研究論文集》 2016.12。

⑦参见蘇文祥：《兒童性侵害與防治》，醫療品質雜誌，201803。

基金项目：2018年度国家级大学生创业创新训练计划项目资助，项目名称：儿童性侵害及其防范教育研究

项目编号：201810346013

（作者单位：杭州师范大学，浙江 杭州 311121）