“蹭名牌”的代价：出来瞎混需要加倍偿还

张锐

因生产、销售“九粮液”“九粮春”等白酒产品的行为侵犯了四川宜宾五粮液股份有限公司“五粮液”“五粮春”所享有的商标专用权，甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司日前被最高人民法院终审判罚900万元。同一日，山东省济南市中级人民法院作出裁定，裁定山东腾讯文化传媒有限公司侵犯了腾讯科技（深圳）有限公司的商标权益，前者向后者赔偿30万元。在市井百姓嘴中，像甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司和山东腾讯文化传媒有限公司那样的商业行为被戏称做“蹭名牌”，而学术与法律层面则将其简称为商标侵权。

其实，“李逵”遇到“李鬼”这样的事情并不只发生在五粮液与腾讯公司的身上。早几年的时候，市场上就出现了一大波“山寨秀”，如“康帅傅”山寨“康师傅”，“娃恰恰”仿冒“娃哈哈”，“恩念”混珠“思念”，“粤利粤”伪装“奥利奥”，“超熊洗衣粉”克隆“超能洗衣粉”……而在去年，拼多多网购平台上冒出的创维先锋、创维云视、创维e家、创维嘉、创维美、创维酷酷等产品更是让创维品牌的拥有者深圳创维集团瞪大了惊诧的双眼。当然，与创维遭遇同样“被蹭”命运的还有彩电品牌“康佳”，周围环绕着诸如KONKIA、KONGIKA、康佳视界等黑压压的模仿大军。同时母婴品牌“ Pampers”也遭遇到 Parmebos、Paonmepors以及Parmepas等非嫡系同类品牌产品的疯狂包抄。

针对自己受损的权益，目前除了老干妈、五粮液以及腾讯等少数财大气粗的企业拿起了与侵权者对簿公堂的法律武器外，更多的商标鼻祖选择了“沉默认可”或者无奈地一笑了之，毕竟一场官司终裁下来要花五六年甚至更长时间，无论是精力损耗还是维权成本，都令企业望而生畏。于是，为了防止自己“被蹭”，许多企业走上了主动性防御之路，比如大白兔注册了“小白兔”，阿里巴巴注册了“阿里爸爸”，“老干妈”在维权的同时注册了“老干爹”。有趣的是，许多知名品牌并不满足于局部性防御，而是围绕着自己的金身构筑出了全方位的“护城河”，如小白兔还注册了大灰兔、大黑兔、金兔、银兔等十几个近似商标，老干妈将老干娘、老干爸、干儿子、干女儿、老姨妈等商标悉数收入囊中，五粮液更是将六粮液、七粮液、八粮液、甘粮液、京粮液、贵粮液等商标符号纳入自己旗下，至于马云的阿里巴巴，也是将阿里爸爸、阿里叔叔、阿里爷爷与阿里奶奶等阿里家族一网打尽，而雷军的小米公司同样将蓝米、紫米、桔米、虾米等收归门下。国内企业如此，进入中国市场的境外驰名品牌同样将自己严严实实地主动包裹起来，如星巴克除了注册辛巴克、新巴克、兴巴克、星巴特等非常近似的商标外，还在工商机关登记了三巴克、生巴克、巴克、星巴、星克等商标所有权。这种防御性注册行动，业界形象地比喻为“自己山寨自己”。

对企业来说，“自己山寨自己”无疑可以封堵与挤压投机分子傍依品牌的钻营空间，按照《商标法》所规定的注册在先原则，谁先注册商标，法律就保护谁，这样，“自己山寨自己”的企业等于就是从法律上向违规觊觎者开出了一份“负面清单”，现实中就可让自己隔离因诉讼与举证所带来的不必要麻烦；退一步说，即便进入到诉讼程序，“自己山寨自己”也意味着企业拿到了法律的“尚方宝剑”，至少还可以保证自己在诉讼博弈中处在有利地位。正是如此，企业主动“山寨自己”被看成是一种商业智慧或者是未雨绸缪的商业策略。

可是，“山寨自己”也夹杂了不少的无奈与胁从。一方面，企业在注册商标尤其是一口气注册十几种、几十种商标需承受初期注册资金成本的同时，除了核心商标外，像“自己山寨自己”的边缘商标最多只有三年的法律保护期，期满后若要续展，企业还要重新申请注册与再度支付费用；另一方面，将一些与核心商标关联或者近似的商标“雪藏”起来，如果自己长期不予启动利用或者交易出让，等于就是优质商标资源的闲置，商标持有人不能从中获得附加值不说，商标对于社会的价值外溢功能也会被锁定与抑制。由此我们也进一步看到了企业“自己山寨自己”的尴尬与酸涩。

还须强调的是，中国语言文化博大精深，汉字搭配空间更是丰富无比，品牌企业即便是采取了“山寨自己”的防御性策略，也难免不挂一漏万。比如小白兔注册了“一条龙式”的商标，但还是疏忽了小贝兔、大日兔、大臼兔、太白兔、大白免。同样，六个核桃注册了七个核桃、八个核桃等近似商标，但六仁核桃、六大核桃、六颗核桃、六果核桃等“野战军”却层出不穷。品牌企业在明处，山寨投机者在暗处。俗话说“明箭易躲，暗箭难防”，明暗之间的博弈如果没有完备与强硬的法律机制扬善惩恶，天平的一方很容易倾向和有利于后者。

我国《商标法》规定了七种侵犯注册商标专用权的行为，其中的标的既包括相同商标（同一种或者类似商品上的两个商标的文字、图形相同与读音相同）专用权，也包括类似商标（同一种或者类似商品上用作商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同）专用权。值得注意的是，《商标法》还特别明确，申请人收到注册商标受理通知书并不能代表其享有商标权，也就是说，在没有拿到工商行政管理机构颁发的商标注册证书的前提下，使用他人已经注册的商标均是侵权行为。不难看出，立法层面对侵犯注册商标专用权的行为已经做出了非常明晰而周密的规定。

目前来看，市场上侵犯相同商标专用权的行为已不多见，更多的则是侵犯近似商标专用权的行为；同时，未在申请商标注册情况下明目张胆侵犯已注册商标专用权的行为大大减少，而利用已经提出商标注册申请并收到注册商标受理通知书这一时间窗口进行侵权的行为比较普遍。显然，更多的侵权者还是在如何打“擦边球”与“时间差”上动起了不轨心思。为此，必须大大压缩为期13个月的商标注冊申请受理期，在此基础上，加大处罚震慑力度。依据《商标法》，依危害程度，侵犯注册商标专用权的行为将被处以25万元至违法金额一倍以上和三倍以下的罚款，策应保护知识产权升级的需要，应当进一步加大违规成本。与此同时，执法效果必须大幅前移，重点是加快商标注册申请的智能化脚步，通过严密与快捷的技术比对将侵犯注册商标专用权的行为封死在申请端口。

商标是企业的形象与生命，因此，无论是已经注册的核心商标还是边缘商标，法律都应当给予其足够严密与坚实的保护。目前来看，《商标法》对于边缘商标所确定的三年法律保护期太短，这不仅会导致企业续展的成本增加，而且很容易给恶意商标抢注行为留下机会。参照核心商标10年的保护期，边缘商标的保护期可适当延长到5年。为了防止稀缺商标资源的闲置浪费，可以通过减免税收、技术补贴以及奖励等手段鼓励商标持有者在商标二级市场进行商标的交易性转让。另外要提醒企业的是，《商标法》对注册为驰名商标的保护范围包括了不相同或不相类似商品，而普通注册商标的保护范围仅限于相同或类似商品，因此，为了让自己的商标获得更加坚硬和更为持久的铠甲，企业应当尽可能充分利用申请注册驰名商标这一策略艺术。

（作者系中国市场学会理事、经济学教授）